Oftmals wird versucht, mit Petitionen und Eingaben an den Bürgermeister, den Landrat, das Kommunalparlament, das Landesparlament oder den Ministerpräsidenten eines Landes eine drohende Abschiebung zu stoppen. Solche Eingaben versprechen nur in Ausnahmefällen, und auch nur dann, wenn sie an den Petitionsausschuss des Landtages oder des Bundestages adressiert sind, Erfolg und bedeuten in vielen Fällen nicht einmal einen Zeitgewinn.

Gleichwohl gibt es zahlreiche Fallkonstellationen, in denen die abstrakt-starre Regelung des AsylVfG und des AuslG dazu führt, dass der Mensch auf der Strecke bleibt und dem menschlichen Schicksal nicht ausreichend Aufmerksamkeit geschenkt wird. In solchen Fällen halte ich die Einreichung einer Petition für sinnvoll. Existiert in einem Bundesland jedoch ein sogenannter Härtefallausschuss, wird es im Regelfalle ratsam sein, sich zunächst an diesen zu wenden. Denn die Anrufung dieses Gremiums verspricht noch mehr Erfolg und ist nach den Länderregeln meist ausgeschlossen, wenn vorher eine Petition oder Eingabe gestellt wurde.

Abgesehen von der im Einzelfall möglichen, positiven Entscheidung bewirkt eine Eingabe, dass der Blick der Verantwortlichen oder Parlamentarier vom Abstrakt-Politischen auf das konkrete Einzelschicksal des Menschen gelenkt wird und führt möglicherweise zumindestens langfristig zu Änderungen.

Petitionsausschüsse sind keine Superrevisionsinstanzen, die die Rechtsprechung der Gerichte korrigieren können. Eine Urteilsschelte ist daher generell verfehlt. Konzentrieren Sie sich auf die humanitären Besonderheiten des Einzelfalles und bauen Sie eine Brücke für eine individuelle Entscheidung im Wege der Petition.

Natürlich sind auch Petitionen für bestimmte Personengruppen möglich und manchmal sinnvoll. Etwa dann, wenn ein Abschiebestopp nach § 54 AuslG aufgehoben werden soll und konkrete Gefahren weiterhin vorhanden sind. In diesem Falle muss die Landesregierung ihre Auffassung in die Innenministerkonferenz hineintragen.

Nach meinem Rechtsverständnis sollte eine Petition nicht vom Anwalt eingereicht werden, sondern vom Flüchtling selbst oder von Personen bzw. Gruppen, die ihm nahestehen und ihm helfen wollen. Stets muss eine Petition gut dokumentiert sein, also den gesamten Sachverhalt schildern und durch Beifügung der wesentlichen Unterlagen belegt sein. Die Petition sollte grundsätzlich die getroffene gerichtliche Entscheidung akzeptieren und den Blick auf Besonderheiten des Falles lenken, die vom Gericht nicht berücksichtigt wurden. Auch wenn es Gerechtigkeitsdefizite gibt, etwa dergestalt, dass andere Gerichte in ständiger Rechtsprechung bei vergleichbaren Fallkonstellationen ein Asylrecht zubilligen und eine Gefährdung infolge dessen keineswegs ausgeschlossen erscheint, halte ich die Diskussion des Falles durch einen parlamentarischen Ausschuss für sachgerecht. Vor dem Hintergrund unserer Geschichte geht es nicht an, sich hinter einer formell ordnungsgemäß zustandegekommenen Entscheidung zu verstecken, wenn es um Menschenleben geht.

Seit den letzten Änderungen des Asylrechtes halten sich die Länderparlamente überwiegend nicht mehr für zuständig und behaupten eine generelle Zuständigkeit des Bundes, weil nach Asylantragstellung auch Abschiebungshindernisse vom Bundesamt geprüft werden. Auch dies halte ich für eine Flucht aus der eigenen Verantwortung. Nach ständiger Rechtsprechung hat jede mit einer Abschiebung befaßte Behörde eigenständig und jederzeit (inzident) zu prüfen, ob eine Abschiebung eine Gefährdung an Leib und Leben nach sich zieht. Besteht diese Gefahr, darf die Ausländerbehörde, auch wenn sie nur noch als reines Vollzugsorgan ist, aufgrund der eigenen Grundrechtsbindung nicht abschieben. Die Ausländerbehörde hat nicht nur das Recht, sondern die Pflicht, sich bei einer solchen Fallkonstellation zu weigern, an der möglichen menschenrechtswidrigen Behandlung durch den Vollzug einer Bundesentscheidung mitzuwirken. Dementsprechend sind auch die Landes-Petitionsausschüsse prinzipiell zuständig. Gegenstand einer Petition beim Landesparlament können zum einen aktuelle Änderungen der Verhältnisse im Herkunftsstaat sein, zum anderen sogenannte inlandsbezogene Abschiebungshindernisse.

Bei ersteren wird man meist einen Asylfolgeantrag einleiten, der, wenn tatsächlich eine relevante Änderung vorliegt, theoretisch zum vorläufigen Abschiebungsstopp führen müßte, weil das Bundesamt – oder das Gericht im Eilverfahren – die Beachtlichkeit des Folgeantrages bejaht. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall – nicht selten beobachtet man ja bei solchen aktuellen Änderungen, dass das Bundesamt und einzelne Gerichte an der früheren, gefestigten Rechtsprechung festhalten und damit die Menschen zur Abschiebung freigeben, während andere Gerichte in anderen Bundesländern zumindest die Beachtlichkeit eines Asylfolgeantrages bejahen und eine vertiefende Prüfung für erforderlich halten –, ist meines Erachtens Raum auch für eine Entscheidung des Landesparlamentes, weil der Vollzug Ländersache ist. Eine ähnliche Fallkonstellation liegt dann vor, wenn eine offensichtlich-unbegründet-Entscheidung des Bundesamtes bzw. deren Billigung durch das das Gericht schon geraume Zeit zurückliegt und im Herkunftsstaat die Entwicklung weiter negativ verlaufen ist. Weil in diesem Fall das Hauptsacheverfahren ja noch anhängig ist, gibt es keine Möglichkeit, einen neuen Asylfolgeantrag zu stellen, sondern nur die Möglichkeit, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (durch einen Antrag nach § 80 VII VwGO oder einen weiteren Antrag nach § 123 VwGO), den Sofortvollzug zu stoppen. Parallel zu diesen juristischen Rechtsschutzmöglichkeiten kann eine Petition sinnvoll sein.

Unstreitig zuständig sind die Petitionsausschüsse des Landesparlamentes bei sogenannten inlandsbezogenen Abschiebungshindernissen. Die Grenze zwischen auslandsbezogenen und inlandsbezogenen Abschiebungshindernissen ist fließend. Der Schutz der Ehe und Familie – konkret wird dies meist eine drohende Trennung von Familienangehörigen sein – wird typischerweise als inlandsbezogenes Abschiebungshindernis definiert. Auch eine Krankheit bzw. eine ungenügende Behandlungsmöglichkeit im Ausland kann ein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis darstellen, auch wenn nach herkömmlicher Dogmatik diese Fallkonstellation meist als auslandsbezogen definiert wird. Ich halte diese Grenzziehung für fragwürdig: Es ist nicht recht einzusehen, warum man bei einer schweren Krankheit auf die Unmöglichkeit der Behandlung im Herkunftsstaat abstellt (= auslandsbezogen) und nicht darauf, dass der Abbruch einer laufenden Behandlung in Deutschland (= inlandsbezogen) entscheidend sein soll. Hier gibt es jedenfalls Raum für eine Argumentation, insbesondere dann, wenn noch weitere, psychologische Faktoren die Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern, etwa die Betreuung durch hier lebende Angehörige oder Freunde.

Ähnlich ist die Lage bei unbegleiteten Minderjährigen, Folteropfern und anderen traumatisierten Personen oder Menschen, die schwere sexuelle Demütigungen erfahren haben. Man kann auf der einen Seite, wie die herrschende Meinung, darauf abstellen, dass der Minderjährige im Herkunftsstaat keine adäquate Betreuung erhält oder die Traumata bei einer Konfrontation mit der Situation im Herkunftsstaat wieder aufbrechen (= auslandsbezogen), andererseits aber auch auf die soziale Einbindung, Betreuung und damit die Heilung der Folgen der Flucht und der Traumata im Inland (= inlandsbezogen), die eine weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Da es sich bei Petitionen nicht um Rechtsmittel handelt, sondern letztlich um einen Gnadenakt, sollte man sich von der asylrechtlichen Dogmatik nicht allzusehr fesseln lassen. Man sollte sie allerdings im Kopf haben, damit den Parlamentariern durch einen kurzen Hinweis dargelegt werden kann, dass auch sie zu einer Entscheidung berufen sind und die Verantwortung nicht an das Bundesamt oder den Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages delegieren.

Richtig ist allerdings, dass der Petitionsausschuss des Bundestages dann unmittelbar zuständig ist, wenn es um die Entscheidung des Bundesamtes selbst geht. Insbesondere dann, wenn Verfahrensfehler vorliegen, also die Anhörung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist oder gar nicht stattfand, weil z. B. der Flüchtling aus entschuldbaren Gründen hiervon keine Kenntnis hatte und eine gerichtliche Überprüfung nicht stattfand, macht ein solcher Antrag Sinn. Wenn jedoch die Entscheidung des Bundesamtes von den Gerichten überprüft wurde – wie meist – versteckt sich auch der Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages gern hinter dem Argument, der Respekt vor der Unabhängigkeit der Dritten Gewalt verbiete es dem Parlament, die gerichtliche Entscheidung abzuändern.

Generell darf man auf Petitionen keine allzu große Hoffnung setzen. Sie besänftigen das Gewissen der gutwilligen Helfer, bekräftigen das Selbstbewußtsein der Parlamentarier aber helfen kaum den Flüchtlingen.

Dies vor allem deshalb, weil sie keine aufschiebende Wirkung entfalten und die frühere Praxis, aus Respekt vor dem Parlament eine Entscheidung abzuwarten, in den meisten Bundesländern kaum mehr üblich ist.

Gleichwohl sollte man bei geeigneten Fällen, also solchen, bei denen ein Gerechtigkeitsdefizit offenkundig oder das Ergebnis unerträglich ist, auch das Mittel der Petitionen einsetzen. Auch wenn es dem Flüchtling nicht hilft, tragen solche Eingaben dazu bei, den Parlamentariern klarzumachen, dass trotz eines förmlichen Anhörungsverfahrens und der Möglichkeit, die Entscheidung gerichtlich zu überprüfen, Fehler vorkommen, die manchmal unerträgliche Folgen haben. Selbst wenn im konkreten Fall nicht geholfen wird, wird die Bereitschaft gefördert, beim nächsten Fall eine Lücke zu finden, und die Erkenntnis, dass eine gesetzliche Änderung dringend erforderlich ist, um bei Härtefällen wirksam helfen zu können.

Die restriktive Praxis des Bundesamtes und vieler Gerichte führte nach der Grundgesetzänderung zu einem Ansteigen der Fälle von Kirchenasyl. Unter dem schillernden Begriff (nach kirchlichem Recht gibt es kein institutionalisiertes eigenes Asyl) werden Fälle der Schutzgewährung durch Kirchengemeinden, durch kirchliche Gruppen, aber auch durch Asylinitiativen und Individuen zusammengefaßt, wenn eine Gewissensüberzeugung das Handeln leitet. Kirchenasyl ist ein Akt des zivilen Ungehorsams, der seine Rechtfertigung aus einer Gewissens- oder Glaubensentscheidung ableitet.

Der Staat bestreitet ein solches individuelles Recht auf Schutzgewährung und hält das Handeln für strafbar. Die Meinung, Kirchenasyl finde auch seine staatliche Rechtfertigung in der Freiheit des Gewissens oder Religionsausübung und einer Nothilfe für den Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, ist bislang eine Mindermeinung geblieben. Wer es unternimmt (als Gemeinde oder als Einzelner), Flüchtlinge vor der Abschiebung zu verstecken und dem staatlichen Zugriff zu entziehen, macht sich nach herrschender Lehre strafbar. Er kann bestenfalls auf eine milde Strafe hoffen. Schon hieraus ergibt sich, dass Kirchenasyl das letzte eingesetzte Mittel sein muss. Vorher sind alle staatlichen, nicht nur rechtlichen, Wege mit Fantasie und Zähigkeit zu beschreiten.

Gemeinden, die Kirchenasyl gewähren, müssen auch eine klare, illusionslose Zielvorstellung haben. Illusionär wäre es, darauf zu hoffen, den Staat durch Kirchenasyl zur Asylgewährung zwingen zu können. Realistisch ist allenfalls, dem Flüchtling Zeit für eine geordnete Ausreise, für die Durchführung eines Asylfolgeverfahrens oder die Organisation einer anderweitigen Lösung zu verschaffen. Mehr kann Kirchenasyl zumeist nicht leisten. Dies aber bislang mit ansehnlichen Erfolgsquoten.

Wenn Sie in der Situation stehen, Kirchenasyl zu überlegen, sollten Sie sich gründlich informieren. Das Buch von Markus H. Müller (siehe Literaturhinweise) ist hierfür geeignet.

Es empfiehlt sich auch die Kontaktaufnahme mit der Bundesarbeitsgemeinschaft "Asyl in der Kirche" oder einer ihrer Gliederungen.

Die Überschrift täuscht, weil ja nicht nur die Anerkennung als Asylberechtigter, sondern auch die anderen positiven Entscheidungen des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge das Asylverfahren zum Abschluss bringen. Welche Rechte die Flüchtlinge dann jeweils haben, will dieses Kapitel erläutern.

Der Abschluss des Asylverfahrens wird durch eine ‘Bestandskraftmitteilung’ des Bundesamtes dokumentiert. Diese wird erstellt, wenn feststeht, dass der Bundesbeauftragte kein Rechtsmittel eingelegt hat oder wenn das Gerichtsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Hat ein Gericht ein Verpflichtungsurteil ausgesprochen, ergeht zudem ein positiver Bescheid des Bundesamtes. Dieser wird regelmäßig mit der Bestandskraftmitteilung verschickt.

Die Bestandskraftmitteilung soll unverzüglich ausgestellt werden, gleichwohl dauert es oft Wochen oder gar Monate, bis sie vorliegt. In diesen Fällen ist es ratsam, das Bundesamt zu mahnen und, wenn auch dies nicht hilft, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Beruht die positive Entscheidung auf einem Verpflichtungsurteil des Gerichtes, kann bei dem Gericht, bei dem das Verfahren anhängig war, ein Vollstreckungsantrag gestellt werden.

Wenn kein gerichtliches Verfahren durchgeführt worden ist, aber die Bestandskraftmitteilung nicht kommt, kann ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO an das zuständige Verwaltungsgericht auf Ausstellung einer Bestandskraftmitteilung eingereicht werden. Meist führt schon der gerichtliche Antrag zur Ausstellung der Bestandskraftmitteilung.

Probleme mit der Zusendung der Bestandskraftmitteilung gibt es vor allem dann, wenn nur ein Teil der Entscheidung rechtskräftig wurde, ein anderer Teil aber angefochten wurde. Streitet man noch um das Asylrecht des Art. 16 a GG, wurde aber § 51 I AuslG rechtskräftig, kann der Flüchtling die hieraus resultierenden Rechte (Pass nach der Genfer Konvention und Aufenthaltsbefugnis) bereits in Anspruch nehmen, auch wenn bezüglich des "großen Asyls" ein Klageverfahren läuft. Ist jedoch nur die Entscheidung nach § 53 AuslG bestandskräftig geworden und wird auch um § 51 I AuslG gestritten, hat der Flüchtling im Regelfall nicht viel von einer Bestandskraftmitteilung, weil die Rechtsfolge dieser positiven Teil-Entscheidung zunächst nur eine Duldung ist und eine Aufenthaltsbefugnis, selbst wenn sie dem betreffenden Personenkreis in dem jeweiligen Bundesland generell erteilt wird, an § 11 I AuslG scheitert. Danach wird eine Aufenthaltsbefugnis grundsätzlich erst nach dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens erteilt, außer wichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland erfordern dies und die oberste Landesbehörde stimmt zu. Bei dieser Fallkonstellation wird der Flüchtling also nur im besonderen Ausnahmefall ein Interesse an einer Teil-Bestandskraftmitteilung haben.

I) Rechtsfolgen

Asylberechtigte müssen auf Antrag eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erhalten (68 I AsylVfG). Gebühren werden nicht erhoben. Gleichzeitig erhalten sie von der Ausländerbehörde einen Reiseausweis für Flüchtlinge (Art. 28 GFK), der eine Gültigkeit von zunächst ein oder zwei Jahren hat und solange verlängert wird, solange der Rechtsstatus als Flüchtling andauert. Da auch die Einleitung eines Asylwiderrufsverfahrens nicht zum Erlöschen des Flüchtlingsstatus’ führt, darf während dieser Zeit der Reiseausweis nicht eingezogen werden; er muss sogar verlängert werden. Viele Ausländerbehörden ignorieren dies!

Auch der Flüchtling, der nur den Status nach § 51 I AuslG erhalten hat, ist Flüchtling im Sinne der Genfer Konvention und hat damit einen Rechtsanspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge. Er erhält jedoch keine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, sondern, im Regelfalle, eine Aufenthaltsbefugnis (§ 70 AsylVfG). Nur dann, wenn die Abschiebung in einen Drittstaat in Frage kommt, etwa, weil der Betroffene dort lange Zeit gewohnt hat oder eine dort noch gültige Aufenthaltsgenehmigung besitzt, kann bis zur Prüfung dieser Umstände eine Aufenthaltsbefugnis verweigert und zunächst nur eine Duldung erteilt werden. Zieht sich diese Prüfung aber länger hin – wie regelmäßig, wenn ernsthafte Anhaltspunkte für eine Rückkehrmöglichkeit vorliegen –, ist gleichwohl eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen, weil ein längerfristiger Aufenthalt grundsätzlich nicht durch eine Duldung geregelt werden kann.

Die Verweigerung einer Aufenthaltsbefugnis aus diesem Grunde ist die große Ausnahme, weil selbst dann, wenn der Flüchtling in einem Drittstaat war, dieser nach aller Praxiserfahrung nicht bereit sein wird, jemanden auf sein Territorium zurückzunehmen, nachdem Deutschland ihm bereits Flüchtlingsschutz gegeben hat. Nach achtjährigem Besitz einer Aufenthaltsbefugnis kann, bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen, eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erlangt werden.

Die Rechtsfolge einer positiven Entscheidung nach § 53 AuslG ist zunächst (nur) ein Anspruch auf Duldung. § 55 II AuslG bestimmt, dass einem Ausländer eine Duldung erteilt wird, solange seine Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich ist (also z. B. wegen des Vorliegens der zwingenden Abschiebungshindernisse von § 53 I, II oder IV AuslG) oder nach § 53 VI AuslG ausgesetzt werden soll. Im Falle einer Entscheidung nach § 53 VI AuslG ist die Abschiebung nach § 41 I AsylVfG zunächst für die Dauer von drei Monaten ausgesetzt. Nach Ablauf der drei Monate hat die Ausländerbehörde zu entscheiden, ob die Duldung verlängert wird (§ 41 II AsylVfG). In diese Abwägung hat sie einzubeziehen, dass nach der Bundesamtsentscheidung eine konkrete Gefahr im Sinne von § 53 VI 1 AuslG droht, so dass im Regelfall die Duldung zu verlängern ist, solange die Gefährdung andauert.

Mit der Erteilung der Duldung ist jedoch noch nicht das letzte Wort gesprochen. Denn eine Duldung dient per Definition nur dazu, die Abschiebung "zeitweise" auszusetzen (§ 55 I AuslG). Handelt es sich bei dem Abschiebungshindernis voraussetzlich nicht nur um ein kurzfristiges – wie dies bei der Bejahung von § 53 AuslG regelmäßig der Fall sein wird –, kommt auch die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 III und IV AuslG in Betracht. Für manche Herkunftsstaaten ist dementsprechend in einigen Ländererlassen angeordnet, dass sofort eine Aufenthaltsbefugnis erteilt wird, wenn eine positive Entscheidung zu § 53 AuslG vorliegt. Aber auch dann, wenn dies nicht der Fall ist, muss die Ausländerbehörde ihr Ermessen gebrauchen und prüfen, ob nicht eine Aufenthaltsbefugnis erteilt wird. Regelmäßig wird das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen, insbesondere ausreichender Wohnraum und eine Lebensunterhaltssicherung für die ganze Familie, verlangt. Da jedoch die Bejahung der besonderen humanitären Gründe im Sinne von § 30 AuslG nahelegt, dass die Regelversagungsgründe von § 7 II AuslG nicht berücksichtigt werden, ist in diesem Falle eine Aufenthaltsbefugnis auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Vielmehr muss eine Einzelfallabwägung stattfinden. Insbesondere bei solchen Personen, die aufgrund ihres Alters oder Krankheit diese Voraussetzungen nicht erbringen können, wird eine sachgerechte Ermessensausübung zur Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis führen müssen.

Nach achtjährigem Besitz der Aufenthaltsbefugnis kann dann, bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen, eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erreicht werden. Bei den acht Jahren sind die Zeiten des Asylverfahrens zwingend anzurechnen, die Zeiten einer Duldung (auf der Grundlage von § 53 AuslG) können angerechnet werden, soweit sie nicht länger sind als die Zeiten des Besitzes der Aufenthaltsbefugnis selbst.

Der Aufenthaltsstatus aller Flüchtlinge kann nach den Bestimmungen von § 27 AuslG zu einer Aufenthaltsberechtigung verfestigt werden. Regelmäßig ist der achtjährige Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis verlangt, jedoch können bei Asylberechtigten fünf Jahre als ausreichend angesehen werden (§ 27 III Nr. 3 AuslG). Bei Flüchtlingen, die vorher eine Aufenthaltsbefugnis hatten, genügt der dreijährige Besitz der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis (§ 27 II Nr. 1 b AuslG).

Bei einer Einbürgerung sind Flüchtlinge im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention privilegiert. Im Falle einer Anspruchseinbürgerung gemäß § 85 ff AuslG wird bei ihnen die doppelte Staatsbürgerschaft generell akzeptiert. Bereits nach einem rechtmäßigen Aufenthalt von sechs Jahren können Flüchtlinge eingebürgert werden (Ermessenseinbürgerung), wobei diese Bestimmung nach dem neuen Recht jedoch nur noch geringes Gewicht haben dürfte, weil nun bereits nach acht Jahren ein Rechtsanspruch auf Einbürgerung besteht.

Für Flüchtlinge im Sinne von § 53 AuslG gibt es keine Zeitverkürzung, die Frage, ob eine Entlassung aus der Heimatstaatsangehörigkeit zumutbar ist, beurteilt sich nach dem Einzelfall.

Solange der Flüchtling noch nicht eingebürgert ist, kann die Rechtsstellung als Asylberechtigter oder Flüchtling nach der Genfer Konvention unter bestimmten Voraussetzungen erlöschen, widerrufen oder zurückgenommen werden. Einzelheiten siehe in den entsprechenden Kapiteln. Der Verlust der Rechtsstellung der Flüchtlingseigenschaft führt jedoch nicht automatisch zum Erlöschen auch der Aufenthaltsgenehmigung. Wenn die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsgenehmigung aus anderen Gründen vorliegen, z. B. wegen einer Ehe oder weil ein Anspruch auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besteht, kann auch bei Verlust der asylrechtlichen Rechtsstellung die Aufenthaltsgenehmigung in den NationalPass übertragen und verlängert werden.

Sobald der Flüchtling eine Aufenthaltsgenehmigung hat, genießt er prinzipiell Freizügigkeit. Er kann sich in Deutschland frei bewegen und auch Auslandsreisen unternehmen.

In der Praxis gibt es Probleme für die Flüchtlinge, die nur eine Aufenthaltsbefugnis besitzen und ihren Wohnsitz in ein anderes Bundesland verlegen wollen, wenn sie sozialhilfebedürftig sind. Von einzelnen Ländern und Gerichten wird die Auffassung vertreten, dass dann ein Wohnsitzwechsel unzulässig ist bzw. ein Sozialhilfeanspruch nur in dem Bundesland gegeben ist, das als erstes die Aufenthaltsbefugnis erteilt hat. Ich halte diese Rechtsauffassung bei Flüchtlingen im Sinne der Genfer Konvention, also jenen, die die Rechtsstellung nach § 51 I AuslG haben, für falsch, weil sie nach Art. 26 GFK Freizügigkeit genießen. Man sollte sich also wehren!

Auslandsreisen sind generell möglich. Die meisten Flüchtlinge benötigen hierfür ein Visum. Hat der Flüchtling keine Rechtsstellung im Sinne der GFK, richtet sich die Erforderlichkeit nach dem Pass, den der Flüchtling besitzt. Auch Flüchtlinge, die im Besitz eines Reiseausweises für Flüchtlinge sind, benötigen prinzipiell ein Visum, jedoch erlauben das Europäische Abkommen über die Aufhebung des Sichtvermerkszwangs für Flüchtlinge und das Schengner Durchführungs-Übereinkommen Besuchsreisen von weniger als drei Monaten ohne Visum. Derzeit gestatten folgende Staaten die visumsfreie Einreise: Belgien, Dänemark, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Island, Italien, Liechtenstein, Luxemburg, Niederlande, Norwegen, Österreich, Portugal, Schweden, Schweiz, Spanien.

Der Flüchtling muss bei Auslandsreisen bedenken, ob er nicht möglicherweise von seinem Verfolgerstaat über Interpol zur Fahndung ausgeschrieben ist. In diesem Falle läuft er Gefahr, im Ausland in Auslieferungshaft genommen zu werden. Theoretisch kann er auch in den Verfolgerstaat ausgeliefert werden, weil die deutsche Anerkennung als Flüchtling für den Drittstaat nicht rechtsverbindlich ist. Ebenso ist umgekehrt eine ausländische Asylgewährung für ein deutsches Auslieferungsverfahren nicht verbindlich. Da der Anerkennung jedoch eine große Indizwirkung hinsichtlich der Verfolgungsgefahr im Heimatstaat zukommt, ist die Gefahr der Auslieferung nicht allzu hoch. Weil aber eine mehrwöchige Auslieferungshaft droht, sollte sich derjenige, der befürchtet, dass der Verfolgerstaat nach ihm fahndet, vor einer Auslandsreise bei der deutschen Staatsanwaltschaft erkundigen, ob eine Interpol-Fahndung gegen ihn existiert.

Ein dauerhafter Aufenthalt im Ausland erfordert regelmäßig die Visumserteilung für einen solchen Aufenthaltszweck durch den Drittstaat. Nach einem erlaubten, zweijährigen Aufenthalt in dem Drittstaat geht auf diesen die Verantwortung für Flüchtlinge über, so dass Deutschland dann die Verlängerung des Flüchtlingspasses verweigern kann. Verweigert der Drittstaat seinerseits die Verlängerung des Passes, weil er Deutschland weiter für zuständig hält – was nicht selten vorkommt –, sitzt der Flüchtling zwischen allen Stühlen.

Bei einem längeren Auslandsaufenthalt ist stets zu bedenken, dass jede Aufenthaltsgenehmigung, also auch die unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder auch die Aufenthaltsberechtigung, erlischt, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grunde ausreist oder sich mehr als sechs Monate am Stück im Ausland aufhält, ohne dass die Ausländerbehörde einer Verlängerung des Aufenthalts im Ausland zugestimmt hätte.

Eine Reise in den Verfolgerstaat birgt die Gefahr des Erlöschens der Rechtsstellung (siehe Kapitel N"Erlöschen").

Ehegatten und minderjährige Kinder eines Asylberechtigten erhalten, wenn die Voraussetzungen von § 26 AsylVfG vorliegen, ebenfalls die Rechtsstellung als Asylberechtigte. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, etwa, weil der Asylantrag zu spät gestellt wurde, haben Ehegatten und minderjährige Kinder eines Asylberechtigten einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug (§ 18 I Nr. 2 und § 20 I AuslG). Theoretisch kann die Durchführung eines Visumsverfahrens verlangt werden – also die Ausreise und Wiedereinreise –, doch sieht die Praxis hiervon in den meisten Fällen ab.

Noch im Ausland lebende Ehegatten und minderjährige Kinder von Asylberechtigten haben ebenfalls einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug. Schwierigkeiten gibt es hierbei dann, wenn das Einkommen des Asylberechtigten nicht ausreicht, um die gesamte Familie (insbesondere bei vielen Kindern) zu ernähren. Da das Grundgesetz in Art. 6 I den Schutz der Ehe und Familie garantiert, ist jedenfalls dann, wenn – wie zumeist – die Familieneinheit in einem Drittstaat nicht hergestellt werden kann, auch in diesem Fall ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug zu bejahen. Die starre Haltung mancher Ausländerbehörden zwingt gleichwohl oft zu einem Klageverfahren, das circa zwei Jahre in Anspruch nimmt.

Sonstige Familienangehörige, also insbesondere volljährige Kinder, Eltern/Großeltern etc. haben keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug. Ein solcher wird nur gestattet, wenn eine außergewöhnliche Härte den Familiennachzug erfordert (§ 22 AuslG) und ist damit die große Ausnahme.

Für die Angehörigen von Flüchtlingen im Sinne von § 51 I AuslG gibt es kein abgeleitetes Familienasyl. Eine analoge Anwendung von § 26 AsylVfG wird von der Rechtsprechung für unzulässig gehalten. Eine gesetzliche Regelung ist infolge dessen dringend erforderlich, existiert jedoch nicht.

Ehegatten und unverheiratete minderjährige Kinder können nach § 31 AuslG ebenfalls eine Aufenthaltsbefugnis erhalten. Wenn diese nicht Staatsangehörige eines Drittstaates sind oder sich in Sicherheit in einem Drittstaat aufhalten, ist das vorhandene Ermessen regelmäßig auf null reduziert; das Bundesverwaltungsgericht spricht davon, dass praktisch ein Rechtsanspruch besteht.

Gleichwohl ist dieser oftmals schwer einzulösen. Manche Bundesländer bestehen darauf, dass die Familienangehörigen, die bereits im Inland sind, aber nicht selbst die Rechtsstellung erhalten haben, wieder ausreisen und das Visumsverfahren durchführen. Sie seien bei einer Ausreise ja nicht in Gefahr. Diese Argumentation wird der Realität nicht gerecht, weil zum einen die Aus- und Wiedereinreise an finanziellen Problemen scheitert und zum anderen diesem Personenkreis bei einer Rückkehr in die Heimat gleichwohl Repressalien und Unannehmlichkeiten drohen (unterhalb der asylrelevanten Schwelle), die man den Flüchtlingen nicht zumuten darf. Hinzu kommt, dass durch die Ausreise eines Teils der Familienangehörigen oftmals die Existenzgrundlage der gesamten Familie zerstört wird, etwa, weil der hierbleibende Vater sich dann um das minderjährige Kind, das auch die Rechtsstellung hat, kümmern muss und damit nicht mehr arbeiten kann oder weil nur dann, wenn beide Erwachsenen arbeiten, ein ausreichender Verdienst erzielt werden kann. Die Ausreise eines Teils der Familienangehörigen führt dann im Ergebnis dazu, dass der Familiennachzug später mit dem Argument verweigert wird, die Lebensunterhaltssicherung sei nicht gewährleistet.

Wenn die Ehe erst nach der Einreise geschlossen wurde, verlangen manche Bundesländer eine Wartezeit von zwei bzw. vier Jahren. Auch diese Regelung halte ich für rechtlich fragwürdig und menschlich unerträglich. Es sollte hiergegen nicht nur auf rechtspolitischer Ebene angekämpft werden, sondern auch der Einzelne sollte sein Recht, mit seinen engsten Familienangehörigen zusammenzuleben, gerichtlich einklagen.

Noch schwieriger ist die Lage bei den Flüchtlingen, die nur die Rechtsstellung von § 53 AuslG erhalten haben. Solange sie nur im Besitz einer Duldung sind, gibt es kein Recht auf Familiennachzug. Im Ausland lebende Familienangehörige erhalten kein Visum. Eine Klage gegen die Versagung des Visums ist allenfalls dann erfolgversprechend, wenn der im Lande lebende bereits eine Aufenthaltsbefugnis besitzt.

Sind die Familienangehörigen bereits in Deutschland, verzichten die Ausländerbehörden jedoch manchmal im Hinblick auf den Schutz der Ehe und Familie auf die Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung gegenüber den Familienangehörigen, die keinen förmlichen Status im Sinne von § 53 AuslG besitzen. Dies gilt insbesondere dann, wenn zur Familie Kleinkinder gehören oder mehrere Familienangehörige eine Rechtsstellung nach § 53 AuslG besitzen. Tun sie es nicht, lohnt es sich darum zu kämpfen!

Sind die Familienangehörigen noch im Ausland, muss also ein Antrag auf Familiennachzug gestellt werden, ist bei beiden Personengruppen (Flüchtlinge mit Status nach §§ 51 I und 53 AuslG) zu beachten, dass die Stellung eines Antrages auf Familiennachzug in manchen Bundesländern generell, in anderen vereinzelt, dazu führt, dass beim Bundesamt angefragt wird, ob nicht ein Widerruf des Rechtsstatus in Frage kommt. Das Ergebnis eines Antrages auf Familiennachzug kann daher sein, dass das Gegenteil erreicht wird: Nicht die Familienangehörigen dürfen zum Flüchtling einreisen, sondern der Flüchtling wird zur Ausreise aufgefordert. Aus diesem Grunde sollte bei einer solchen Fallkonstellation anwaltlicher Rat gesucht werden, bevor ein Antrag auf Familiennachzug gestellt wird.

Eine nichtselbständige Erwerbstätigkeit wird anerkannten Flüchtlingen im Sinne der GFK grundsätzlich eingeräumt. Sie benötigen hierfür eine Arbeitsgenehmigung, die sie in Form einer (unbeschränkten) Arbeitsberechtigung erhalten (§ 2 I Nr. 2 Arbeitsgenehmigungsverordnung [ArGV]).

Einer selbständige Erwerbstätigkeit wird regelmäßig bei Vorliegen einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis zugestimmt, wenn die zuständige Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer diese befürwortet. Ob dies der Fall ist, hängt vom Einzelfall, insbesondere dem örtlichen Bedarf, ab.

Auch die Aufnahme eines Studiums ist grundsätzlich möglich, sofern die Schul- und Hochschulzeugnisse und anderen Abschlüsse in Deutschland anerkannt werden. Spezialisierte Stellen zur Bewertung ausländischer Bildungsnachweise existieren bei den Kultusministerien der Länder.

Flüchtlinge nach § 51 AuslG haben einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis für eine nichtselbständige Tätigkeit. Gleiches gilt für Flüchtlinge nach § 53 AuslG, auch wenn hier arbeitsmarkt-politischen Gesichtspunkten eine gewisse Bedeutung zukommen mag.

Asylberechtigte können die Kosten eines Sprachkurses nach § 62 a AFG beanspruchen, sofern sie bedürftig sind und anschließend eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen. Sofern der Flüchtling im Herkunftsstaat im letzten Jahr vor der Ausreise an mindestens 70 Kalendertagen gearbeitet hat, kann auch Eingliederungshilfe und Krankenversicherung beansprucht werden.

Der Wortlaut gewährt diese Leistung nur Asylberechtigten, nicht aber Flüchtlingen nach § 51 I AuslG. Das Bundessozialgericht (BSG) folgt dem. Ich halte dies für rechtlich fragwürdig, weil die GFK, aber auch das EU-Recht dem entgegensteht.

Asylberechtigte unter 30 Jahren können zusätzliche Beihilfen zur sprachlichen, schulischen oder beruflichen Eingliederung aus dem sogenannten ‘Garantiefonds’ des Bundesfamilienministeriums erhalten. Der Antrag muss spätestens ein Jahr nach Erhalt des Reiseausweises für Flüchtlinge gestellt werden. Flüchtlinge im Sinne von § 51 I AuslG sind nicht anspruchsberechtigt.

Demgegenüber haben sowohl Asylberechtigte als auch Flüchtlinge im Sinne von § 51 I AuslG einen Anspruch auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG), sofern sie zur Schule gehen oder studieren. Die Höhe der Leistungen hängt vom Einkommen der Eltern und der besuchten Schule oder Hochschule ab.

All diese Leistungen erhalten Flüchtlinge im Sinne von § 53 AuslG nicht.

Einen Anspruch auf Kindergeld haben Asylberechtigte und Flüchtlinge im Sinne von § 51 I AuslG für ihre in Deutschland lebenden, eigenen Kinder, Pflegekinder und Stiefkinder, die im Haushalt des Flüchtlings leben.

In der Praxis weigern sich manche Arbeitsämter (dort ist der Antrag auf Kindergeld zu stellen), Kindergeld Flüchtlingen im Sinne von § 51 I AuslG zu gewähren. Dies ist jedoch rechtswidrig. Ein Widerspruch gegen die Versagung hat Erfolg.

Flüchtlinge im Sinne von § 53 AuslG haben Anspruch auf Kindergeld erst, wenn sie eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzen.

Asylberechtigte haben Anspruch auf Erziehungsgeld. Bei Flüchtlingen im Sinne von § 51 I AuslG ist dies nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht der Fall. Da es jedoch Rechtsprechung gibt, die diese Regelung für mit übergeordneten Bestimmungen für unvereinbar hält und eine höchstrichterliche Klärung noch nicht vorliegt, ist die Einlegung von Rechtsmitteln zu empfehlen.

Flüchtlinge im Sinne von § 53 AuslG erhalten Erziehungsgeld erst, wenn eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis vorliegt.

Asylberechtigte haben Anspruch auf Wohngeld nach dem Wohngeldgesetz und auf Ausstellung eines Wohnberechtigungsscheines zum Bezug von Sozialwohnungen.

Auch Flüchtlinge im Sinne von § 51 I AuslG können Wohngeld beanspruchen, ebenso nach meiner Auffassung einen Wohnberechtigungsschein. Dieser wird ihnen jedoch teilweise verweigert, weil sie nur im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis seien und damit keine dauerhafte Niederlassung vorliege. Die Einlegung eines Rechtsmittels ist in diesem Falle ratsam.

Sonstige soziale Leistungen, insbesondere Sozialhilfe, aber auch Krankengeld, Pflegegeld etc. können Flüchtlinge entsprechend den allgemeinen Voraussetzungen beanspruchen. Hier gibt es keine Sonderregelungen.

Die Anerkennung als Asylberechtigter und die Feststellung, dass die Voraussetzungen des § 51 I AuslG vorliegen, können widerrufen bzw. zurückgenommen werden. Von einem Widerruf spricht man, wenn die Voraussetzungen, die zur Gewährung der Rechtsstellung geführt haben, infolge einer Änderung der Verhältnisse nachträglich weggefallen sind. Eine Rücknahme liegt dann vor, wenn die ursprüngliche Entscheidung aufgrund unrichtiger Angaben oder aufgrund des Verschweigens wesentlicher Tatsachen objektiv unrichtig war. Auch die Entscheidung, dass ein Abschiebehindernis nach § 53 I, II, IV oder VI AuslG vorliegt, kann zurückgenommen oder widerrufen werden.

Die Einzelheiten regelt § 73 AsylVfG.

Ein solches Verfahren wird vom Leiter des Bundesamtes bzw. einem von ihm beauftragten Bediensteten eingeleitet. Der Ausländer ist vor der beabsichtigten Entscheidung zu hören. Ihm ist Gelegenheit zu geben, sich innerhalb eines Monats schriftlich zu äußern.

Erhält der Flüchtling ein solches Schreiben, ist Besonnenheit die erste Pflicht. Denn der Widerruf oder die Rücknahme der Anerkennung führt keineswegs automatisch dazu, dass der Flüchtling nunmehr das Bundesgebiet zu verlassen hätte. Zum einen ist ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung gegeben, zum anderen gilt generell, dass eine solche Entscheidung keine direkten Auswirkungen auf das Aufenthaltsrecht hat. Unmittelbar betrifft sie nur den Status, mittelbar sind allerdings Auswirkungen auf das Aufenthaltsrecht zu befürchten.

Ein Widerruf findet dann statt, wenn sich die Verhältnisse gegenüber der früheren Entscheidung grundlegend geändert haben. Die asyl- und abschiebungsrechtliche Lage muss also zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung eine grundlegend andere sein, als sie es zum Zeitpunkt der früheren, positiven Entscheidung war. Es ist also zunächst kritisch zu prüfen, ob tatsächlich eine grundlegende Änderung der Verhältnisse im Verfolgerstaat vorliegt, wobei die selben Grundsätze über die Verfolgungswahrscheinlichkeit anzuwenden sind wie bei der Erstentscheidung. Dies bedeutet, dass bei einer bereits erlittenen Vorverfolgung ein Widerruf nur in Frage kommt, wenn mit hinreichender Sicherheit eine Wiederholung der Verfolgung ausgeschlossen ist. Die früheren Feststellungen (z. B. über die Vorverfolgung und die Verfolgungsprognose) sind im Falle eines Widerrufes prinzipiell bindend, es kann also lediglich argumentiert werden, dass die seinerzeitige Verfolgungsprognose infolge geänderter Umstände nicht mehr zutrifft (nicht aber, dass sie bereits früher falsch war). Besonderes Gewicht kommt diesem Grundsatz dann zu, wenn die frühere Entscheidung auf einer gerichtlichen Entscheidung beruhte, das Verwaltungsgericht also das Bundesamt zur Anerkennung als asylberechtigt oder Feststellung des Vorliegens des § 51 I AuslG verpflichtet hat. Ein Widerrufsverfahren durchbricht nämlich nicht die Rechtskraft des gerichtlichen Verpflichtungsurteils. Hierzu bedürfte es eines eigenen – meist nicht zulässigen – Wiederaufnahmeverfahrens gemäß § 153 VwGO. Ist also eine gerichtliche Entscheidung Grundlage der Anerkennung gewesen, gilt es sorgfältig zu prüfen, aufgrund welcher Tatsachen das Gericht seinerzeit zu einer Anerkennung kam. Ist es, wie nicht selten, so, dass das Gericht die Lage im Herkunftsstaat als gefährlicher ansah als seinerzeit das Bundesamt und hat sich diese Lage nicht wesentlich verändert, entfaltet diese gerichtliche Einschätzung auch weiterhin Bindungswirkung, selbst wenn inzwischen die Rechtsprechung insgesamt gekippt ist und heute eine positive Entscheidung nicht mehr ergehen würde. Eine Änderung der Einschätzung ist, selbst wenn sich nunmehr die Beurteilung eindeutig zu Lasten des Flüchtlings entwickelt hat, kein Widerrufsgrund!

Dies soll an einem Beispiel verdeutlicht werden. Die bayerische Rechtsprechung hat bis Mitte 1995 Tamilen aus Sri Lanka als asylberechtigt anerkannt, weil eine Gruppenverfolgung stattfinde und eine inländische Fluchtalternative im Süden des Landes nicht existiere. Diese Rechtsprechung war damals von Bundesamt und Bundesbeauftragtem heftig kritisiert und zuletzt eine Mindermeinung. Die überwiegende deutsche Rechtsprechung sah dies damals bereits anders. Auch die Auskünfte und Lageberichte des Auswärtigen Amtes verneinten eine Gruppenverfolgung und bejahten eine inländische Fluchtalternative.

Zwischenzeitlich hat sich auch die bayerische Rechtsprechung dieser asylverneinenden herrschenden Meinung angeschlossen. Die Lage in Sri Lanka hat sich seit 1995 jedoch nicht grundlegend, sondern allenfalls tendenziell verbessert. Damals wie heute herrscht Bürgerkrieg, kommt es zu massiven Übergriffen seitens staatlicher Organe auf Tamilen, gibt es willkürliche Festnahmen auch in Colombo und Folterungen von kurzfristig Festgenommenen. Damals wie heute erklärt das Auswärtige Amt, dass sich die srilankische Regierung bemühe, dem Einhalt zu gebieten, sie aber noch keinen durchschlagenden Erfolg erzielt habe. Geändert hat sich also nur die Beurteilung und die Rechtsprechung, nicht aber die Lage. Bei diesem Beispiel ist ein Widerruf unzulässig, jedenfalls dann, wenn die positive Entscheidung auf einem Verpflichtungsurteil beruht.

Selbst dann jedoch, wenn eine Verfolgungsgefahr heute nicht mehr besteht, scheidet ein Widerruf aus, wenn "sich der Ausländer auf zwingende, auf früheren Verfolgungen beruhenden Gründe berufen kann, um die Rückkehr ... abzulehnen" (§ 71 I 3 AsylVfG). Diese Gesetzesbestimmung wird heute in der Praxis kaum noch angewandt. Mir ist keine Gerichtsentscheidung jüngeren Datums bekannt, die aus diesem Grunde einen Widerruf abgelehnt hätte. Dabei zeigen jedoch gerade die Schicksale von Bosnien- und Kosovo-Flüchtlingen die Berechtigung dieser aus der Genfer Flüchtlingskonvention übernommenen Klausel auf. Ehemalige Lagerinsassen in Bosnien-Herzegowina, die schwerstes Leid erlitten haben, werden im Falle einer Rückkehr in ihre Heimat auf Schritt und Tritt an ihr Leid erinnert. Nachdem auch im Kosovo der Hass zwischen den Volksgruppen kaum besiegt ist, die politischen Akteure im wesentlichen die selben geblieben sind und nur die internationale Präsenz ein Wiederaufflammen von Auseinandersetzungen verhindert, kann man nicht nur die Furcht der Menschen nachvollziehen, sondern wird auch die Berechtigung dieser Klausel akzeptieren. Man muss schon gefühlskalt sein, wenn man einem der wenigen überlebenden Mitgliedern von Familien, die Massakern zum Opfer fielen – etwa der Jasari-Familie – eine Rückkehr nur deshalb ansinnt, weil eine Wiederholungsgefahr tatsächlich nicht besteht. Der hinter der Klausel stehende humanitäre Gedanke der Unzumutbarkeit einer Rückkehr wird heute leider geringgeachtet. Dies war früher anders: Das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach hat im Urteil vom 24.05.84 (AN 4 K 81 C.638) daran erinnert, dass die Klausel im systematischen Zusammenhang mit den einschlägigen Regelungen des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge steht. Angesichts der unmenschlichen Verfolgungen, denen gerade die Juden in Europa durch die nationalsozialistischen Machthaber ausgesetzt waren, sei davon ausgegangen worden, dass von einem Flüchtling, der selbst oder dessen Familie Verfolgung erlitten hatte, nicht erwartet werden könne, dass er in das bisherige Verfolgerland zurückkehre, auch wenn in diesem Land das Unrechtsregime beseitigt sei und freiheitliche Verhältnisse herrschten. Denn auch eine Wiederherstellung rechtsstaatlicher Verhältnisse bedeute im Einzelfall nicht, dass sich der psychische Zustand des Flüchtlings in Anbetracht seiner Erlebnisse in der Vergangenheit geändert habe, ganz abgesehen davon, dass eine Änderung des Regimes nicht immer eine völlige Änderung in der Haltung der Bevölkerung bedeuten müsse.

Es ist an der Zeit, sich dieser Rechtsprechung zu erinnern und vor allem die gesetzliche Regelung vollständig zur Kenntnis zu nehmen!

Meines Erachtens scheidet ein Widerruf, entgegen dem Wortlaut, nicht nur dann aus, wenn sich der Ausländer auf "zwingende, auf früheren Verfolgungen beruhende Gründe berufen kann", sondern auch dann, wenn der Flüchtling im Fall des Widerrufes – aufgrund der damit regelmäßig verbundenen Ausreiseverpflichtung – in eine ausweglose Lage geraten würde. Herrscht im Land der früheren Verfolgung beispielsweise eine Hungersnot, wütet ein Bürgerkrieg oder droht eine extreme Seuchengefahr, sind die für die in- und externen Fluchtalternative entwickelten Grundsätze meines Erachtens auch hier analog anzuwenden, da der humanitäre Charakter des Asylrechtes dem früher politisch Verfolgten solange Schutz verspricht, solange er (wenn auch jetzt aus anderen Gründen) schutzbedürftig ist.

Die Rücknahme der früheren Entscheidung kommt dann in Betracht, wenn sie auf unrichtigen Angaben oder darauf beruht, dass wesentliche Tatsachen verschwiegen wurden.

Beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen des Widerrufs und der Rücknahme ist prinzipiell das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge. Verbleibende Zweifel gehen zugunsten des Flüchtlings.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes kann ein eingeleitetes Rücknahmeverfahren jederzeit in ein Widerrufsverfahren umgedeutet und als solches abgeschlossen werden. Die Rechtsfolge sei die selbe. Ich halte dies für fragwürdig, weil nach den allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen Widerruf und Rücknahme einander ausschließen. Zumindest der umgekehrte Fall, also die Umdeutung eines Widerrufsverfahrens in ein Rücknahmeverfahren, dürfte nicht möglich sein, weil hier auch die Rechtsfolge eine weitere ist: Die Rücknahme führt zum Wegfall der früheren Rechtsstellung ex tunc – mit anderen Worten war der Betreffende nie anerkannt –, während der Widerruf nur Rechtswirkungen für die Zukunft entfaltet. Zudem sind die Voraussetzungen für eine Rücknahme ungleich schärfer als für einen Widerruf, so dass der Flüchtling nicht erst im Gerichtsverfahren damit konfrontiert werden darf.

Gegen die Entscheidung des Bundesamtes ist die Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht gegeben. Die Klage hat aufschiebende Wirkung. Dies bedeutet, dass der Widerruf und die Rücknahme erst mit der Rechtskraft des Widerrufs oder der Rücknahme wirksam werden. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Betreffende Flüchtling und kann alle Rechte in Anspruch nehmen. Es hat sich gezeigt, dass ein Widerrufsverfahren oftmals von der Ausländerbehörde angestoßen wird und dass diese schon mit Zustellung des Bundesamtsbescheides die Pässe nach der Genfer Konvention einzieht. Dies ist rechtswidrig. Gegebenenfalls kann mit Hilfe eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erreicht werden, dass der Pass wieder ausgehändigt und die unbefristete Aufenthaltserlaubnis bzw. die Aufenthaltsbefugnis bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Widerruf/die Rücknahme wieder erteilt wird.

Theoretisch ist es auch möglich, die sofortige Vollziehung der Rücknahmeverfügung anzuordnen. Dies ist nach allgemeinem Verwaltungsrecht jedoch nur zulässig, wenn ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug besteht und im Bescheid schon dargelegt ist. Denkbar ist dies allenfalls dann, wenn erhebliche und schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung existieren. Maßstab zur Orientierung könnte in etwa die Schranke von § 51 III AuslG sein.

IV) Rechtsfolgen

Wie schon angeführt, führen Widerruf bzw. Rücknahme nicht automatisch dazu, dass der Betreffende die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen hat.

In der Praxis hat sich die Übung herausgebildet, dass die Ausländerbehörde dann, wenn sie meint, die Voraussetzungen für asylrechtlichen Schutz seien nicht mehr gegeben, den Flüchtling auffordert, sich einen Heimatpass zu besorgen und anbietet, in diesen die bisherige unbefristete Aufenthaltserlaubnis zu übertragen. Ist man nicht davon überzeugt, dass ein Rechtsstreit über das Fortbestehen des Asylrechts erfolgreich ausgehen kann, ist es ratsam, nach entsprechender Rücksprache und gegebenenfalls einer schriftlichen Zusicherung, dass die unbefristete Aufenthaltserlaubnis übertragen wird, diesen Weg zu gehen.

Ein Rechtsanspruch auf ein solches Prozedere allerdings besteht nicht. Die Ausländerbehörde kann vielmehr im Falle eines Widerruf bzw. einer Rücknahme auch eine Ausreiseaufforderung und Abschiebeandrohung erlassen. Hierzu bedarf es jedoch eines förmlichen Bescheides, der eine Abwägung der verschiedenen Interessen enthalten muss. Zugunsten des Ausländers sind dabei insbesondere seine Integrationsleistungen zu bedenken, also die Dauer des bisherigen Aufenthaltes, eine eventuelle Erwerbstätigkeit und wirtschaftliche Integration sowie familiäre Bindungen. Auch die Verhältnisse im Heimatland sind von Bedeutung: Selbst wenn Abschiebehindernisse im Sinne von § 53 AuslG nicht mehr vorliegen sollten, eine Reintegration jedoch aufgrund kultureller Gegebenheiten oder des Alters (Jugendliche oder Senioren) nicht mehr möglich erscheint, ist unter Umständen eine Ausreiseaufforderung und Abschiebeandrohung rechtswidrig. Erhebliche Straftaten oder andere öffentliche Interessen können natürlich das Gewicht auch in die andere Richtung verschieben.

Geht es um den Widerruf der Rechtsstellung nach § 51 AuslG ist zu differenzieren, welchen Aufenthaltstitel der Flüchtling inzwischen hat. Hat er bereits (über § 35 AuslG) eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erhalten, wird im Regelfall die unbefristete Aufenthaltserlaubnis in den Heimatpass übertragen werden müssen, es sei denn, Ausweisungsgründe (insbesondere Straftaten) stünden dem entgegen.

Hat der oder die Betroffene jedoch nur eine Aufenthaltsbefugnis, ist mit der Rechtskraft über den Widerruf bzw. die Rücknahme der Rechtsgrund des § 70 AsylVfG weggefallen. Eine Verlängerung der Aufenthaltsbefugnis kommt nur nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 30, 31 AuslG in Betracht. Liegt nicht der Sonderfall des § 31 AuslG vor (Ehegatte oder Kind eines Ausländers mit Aufenthaltsbefugnis) wird es entscheidend darauf ankommen, ob "dringende humanitäre Gründe" die weitere Erteilung der Aufenthaltsbefugnis nahelegen. Da das Gesetz ausdrücklich in § 30 II AuslG die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Ausländers und seines Familienangehörigen nicht als dringende humanitäre Gründe definiert (was aber nicht bedeutet, dass der Dauer des Aufenthaltes bei der erforderlichen Ermessensabwägung kein Gewicht zukommt), kommt es entscheidend darauf an, ob besondere Umstände des Einzelfalles einer Heimkehr entgegenstehen. Hungersnot, Krieg und Elend können solche Gründe sein, ebenso schwere Krankheiten oder Behinderungen oder ein sonstiges Angewiesensein auf den Aufenthalt in Deutschland, etwa aufgrund des Alters oder individueller Umstände. Auch familiäre Bindungen sind zu berücksichtigen. Stets wird es hierbei auf den Einzelfall ankommen, wobei das Ermessen jedoch dann zugunsten des Betroffenen gebunden ist, wenn – aus welchen Gründen auch immer – eine Abschiebung gegenwärtig ohnehin nicht in Frage kommt. In diesem Falle ist dann nicht nur eine Duldung zu erteilen, sondern auch die Aufenthaltsbefugnis weiterhin zu verlängern.

Eine Besonderheit gilt für die Personen, die gleichzeitig unter eine Altfallregelung fallen. Die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung aufgrund einer Altfallregelung hat ihren Grund nämlich nicht in der angenommenen politischen Verfolgung sondern ausschließlich in der langen Dauer des Aufenthaltes, also der Tatsache der Einreise vor einem bestimmten Stichtag. Liegt diese Voraussetzung vor, ist selbstverständlich auch eine Änderung der politischen Verhältnisse unschädlich. Selbst wenn anderen, später eingereisten Personen aufgrund des grundlegenden Wandels die Aufenthaltsgenehmigung widerrufen werden darf, haben diejenigen, die gleichzeitig unter eine Altfallregelung fallen, einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung. Nur dann, wenn Ausweisungsgründe vorliegen, die meist die Anwendung der Altfallregelungen ausschließen, ist für diese Personen ein Widerruf relevant.

Geht es um den Widerruf der Rechtsstellung nach § 53 AuslG, kommt es ebenfalls darauf an, welchen Status der oder die Betroffene inzwischen erworben hat.

Ist er etwa über §§ 30 III, IV oder 35 AuslG inzwischen bereits im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis oder zumindest Aufenthaltsbefugnis, gilt das oben Gesagte.

Ist er nur im Besitz einer Duldung, kommt es darauf an, ob auch Duldungsgründe nach § 55 II AuslG vorliegen. Da die allgemeinen Verhältnisse im Heimatstaat regelmäßig als solche Gründe ausscheiden (sonst wäre es wohl nicht zum Widerruf des § 53 AuslG gekommen), können es hier nur individuelle Besonderheiten sein, die zu einer Verlängerung der Duldung führen.

Wie Sie sehen, hat ein Widerruf bzw. eine Rücknahme möglicherweise weitreichende Folgen. Sie sollten sich daher bei einer solchen Konstellation eines anwaltlichen Beistandes vergewissern.

Wenn rechtskräftig feststeht – aber erst dann! –, dass die frühere Anerkennung oder die Statusentscheidung nach § 51 I AuslG zurückgenommen oder widerrufen ist, ist der Flüchtling verpflichtet, den Anerkennungsbescheid und den Reiseausweis unverzüglich bei der Ausländerbehörde abzugeben (§ 73 VI i. V. m. § 72 II AsylVfG).

Eine entsprechende Regelung ist mittlerweile auch im HumHAG eingeführt (§ 2 b HumHAG). Ein Widerruf ist danach zulässig, wenn festgestellt wird, dass die Voraussetzungen von § 51 I AuslG nicht mehr vorliegen.

Die Anwendung dieser Bestimmung auf frühere Fälle ist jedoch deshalb problematisch, weil in der Vergangenheit die Rechtsstellung als Kontingentflüchtling eingeräumt wurde, ohne dass eine Verfolgungsgefahr im Sinne von § 51 I AuslG verlangt wurde. Meines Erachtens kann daher § 2 b HumHAG auf diese Altfälle nicht angewandt werden.

Tipp

1. Ein Widerruf ist nur zulässig, wenn sich die Verhältnisse gegenüber der früheren Entscheidung grundlegend geändert haben. Ein bloßer Meinungsumschwung in der Beurteilung der Verhältnisse im Herkunftsland rechtfertigt einen Widerruf nicht!
2. Insbesondere dann, wenn die frühere positive Entscheidung auf einem gerichtlichen Urteil beruht, ist eine genaue Analyse der früheren Entscheidung und damals zugrunde gelegten Verhältnisse erforderlich. Der Widerruf darf die Rechtskraft des gerichtlichen Verpflichtungsurteiles nicht durchbrechen.
3. Die Klage gegen den Widerruf bzw. die Rücknahme einer positiven Entscheidung hat aufschiebende Wirkung. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung kann der Flüchtling alle Rechte nach der GFK in Anspruch nehmen, insbesondere darf er seinen GK-Pass behalten.
4. Ein Widerruf ist dann unzulässig, wenn sich der Ausländer auf zwingende Gründe berufen kann, um die Rückkehr in den früheren Verfolgerstaat abzulehnen. Dieser Gesichtspunkt wird viel zu wenig beachtet.
5. Der Widerruf der asylrechtlichen Stellung führt nicht automatisch zum Erlöschen des Aufenthaltsrechtes; vielmehr ist gegebenenfalls die Aufenthaltsgenehmigung selbst zu widerrufen oder zurückzunehmen bzw. die Verlängerung abzulehnen. Hiergegen gibt es wiederum Rechtsschutzmöglichkeiten.
6. Ein Widerruf ist auch nach § 2 b HumHAG möglich. Diese Bestimmung gilt jedoch meines Erachtens nicht für Altfälle, weil bei ihnen eine Verfolgungsgefahr im Sinne von § 51 I AuslG nicht verlangt worden war.

§ 72 AsylVfG nennt die Voraussetzungen, unter denen die Anerkennung als Asylberechtigter und die Feststellung, dass die Voraussetzungen des § 51 I AuslG vorliegen, von Gesetz wegen erlöschen. Wenn die Voraussetzungen vorliegen, treten die Wirkungen gleichsam automatisch ein. Es bedarf also keines Verwaltungsaktes oder einer sonstigen behördlichen Aktivität.

Die Vorausssetzungen liegen dann vor, wenn sich der Flüchtling "freiwillig durch Annahme oder Erneuerung eines Nationalpasses oder durch sonstige Handlungen" erneut dem Schutz des Heimatstaates unterstellt hat. Das Merkmal der "Freiwilligkeit" stellt klar, dass eine aufgezwungene (vom Heimatstaat automatisch erteilte) oder aufgedrängte (auf Verlangen der Ausländerbehörde) Ausstellung eines Heimatpasses nicht genügt. Vielmehr muss eine freie und autonome Willensentscheidung des Flüchtlings vorliegen.

Ein sonstiges "Unterschutzstellen" unter die Behörden des Heimatlandes liegt noch nicht vor, wenn der Betroffene Vorteile oder allgemeine Leistungen der Botschaft oder des Konsulates des Heimatstaates entgegennimmt, etwa, wenn er sich wegen Personenstandsurkunden (Geburtsurkunden, Heiratsurkunden) an die Heimatbehörden wendet. Entscheidend ist vielmehr, dass der konkreten Handlung des Flüchtlings entnommen werden kann, dass er jetzt wieder seinen Heimatstaat als denjenigen ansieht, der ihm Schutz und Sicherheit gibt. Beispielsweise kann dies der Fall sein, wenn er sich bei einem Aufenthalt in einem Drittstaat nicht an die deutsche Auslandsvertretung mit der Bitte um Schutz und Hilfe wendet, sondern an den ursprünglichen Heimatstaat.

Weiter erlischt die Rechtsstellung, wenn der Flüchtling seine alte Staatsangehörigkeit, die er bereits verloren hatte, freiwillig – also aufgrund eines Antrags – wiedererlangt hat.

Ein weiterer Erlöschenstatbestand ist der Erwerb einer anderen, neuen Staatsangehörigkeit (eines Drittstaates), sofern dieser Drittstaat seinem neuen Staatsbürger Schutz gewährt (wie dies meist der Fall sein wird). Im Umkehrschluß macht diese Bestimmung jedoch auch deutlich, dass der bloße, auch langdauernde, rechtmäßige Aufenthalt in einem Drittstaat (ohne Erwerb der Staatsangehörigkeit) nicht zum Erlöschen der Rechtsstellung führt.

Schließlich kann auf die Rechtsstellung als Flüchtling auch verzichtet werden.

Die Rechtsfolge des Erlöschens ist, dass der Betreffende den Schutz des Asylrechtes und des § 51 I AuslG nicht mehr beanspruchen kann. Er befindet sich dann in der selben Position wie nach dem rechtskräftigen Widerruf oder der rechtskräftigen Rücknahme. Der Anerkennungsbescheid und der Reiseausweis sind unverzüglich bei der Ausländerbehörde abzugeben. Nur wenn sonstige Aufenthaltsgründe bestehen – hierzu verweise ich auf das zum Widerruf Ausgeführte – ist Ergebnis des Erlöschens nicht die Ausreisepflicht.

Leider kennen oder beachten viele anerkannte Flüchtlinge diese Bestimmung nicht. Immer wieder gibt es Fälle, in denen Asylberechtigte sich an die Heimatbehörden wenden oder gar in den Herkunftsstaat reisen, um dort die Ehe zu schließen, weil die deutsche Bürokratie die Eheschließung erschwert. Gelegentlich ziehen Flüchtlinge auch den Besitz eines Heimatpasses dem des Konventionspasses vor, weil sie sich mit Verwandten im Nachbarstaat leichter treffen können. Welche Folgen solche Handlungen haben können, bedenken sie dabei meist nicht. Es liegt an Ihnen, Ihre Schützlinge darauf hinzuweisen!

Für die Feststellung, dass das Erlöschen eingetreten ist, ist ein besonderes Verfahren nicht vorgesehen. In der Praxis verlangen die Ausländerbehörden meist gemäß § 72 II AsylVfG die Rückgabe des Anerkennungsbescheides und des Reiseausweises. Dem Flüchtling ist dann dringend zu raten, den Pass der Ausländerbehörde nicht freiwillig auszuhändigen.

Behauptet die Ausländerbehörde weiterhin das Erlöschen, wird sie regelmäßig einen Bescheid erlassen, in dem das Erlöschen festgestellt ist und/oder die Aushändigung des Konventionspasses verlangt wird. Hiergegen ist eine Anfechtungsklage zulässig.

Oft erlässt die Ausländerbehörde jedoch keinen förmlichen Bescheid, sondern behauptet einfach das Vorliegen von Erlöschenstatbeständen und verlängert beispielsweise die Aufenthaltsgenehmigung oder den Flüchtlingspass nicht mehr, zieht den Pass ein oder weist auf die gesetzliche Pflicht nach § 72 II AsylVfG hin. In diesem Falle ist eine Feststellungsklage zulässig, dass die Rechtsstellung nicht erloschen ist. Richtiger Beklagter ist die Ausländerbehörde (in manchen Bundesländern auch das Land bzw. die kreisfreie Gemeinde), selbst wenn Grundlage der behördlichen Auffassung ein (internes) Gutachten des Bundesamtes sein sollte. Nur dann, wenn ausnahmsweise das Bundesamt selbst in Form eines förmlichen Bescheides das Erlöschen festgestellt hat, ist die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland zu richten (dann als Anfechtungsklage).

In der Klage selbst ist vorzutragen, dass und warum die Erlöschenstatbestände nicht vorliegen. Die Klage hat keine aufschiebende Wirkung (§ 75 AsylVfG), so dass gegebenenfalls ein Antrag nach § 80 V VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zusätzlich gestellt werden muss. Dieser Antrag wird stets Erfolg haben müssen, wenn das Vorliegen eines Erlöschenstatbestandes nicht unstreitig ist, da der Flüchtling ansonsten nicht nur (einstweilen) seinen Status verliert, sondern ihm sogar die Abschiebung drohen könnte. Die Abschiebung darf jedoch bis zur rechtskräftigen Feststellung des Erlöschens nicht durchgesetzt werden, weil so lange nicht feststeht, ob sich der Flüchtling nicht doch auf den Abschiebungsschutz aus Art. 32 und 33 GFK berufen kann.

Ist der Reisepass bereits eingezogen worden, kann daneben ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO auf Wiederaushändigung des Passes bis zur Rechtskraft des anhängigen Rechtsstreits geboten sein.

Eine Erlöschensregelung ist mittlerweile auch im HumHAG eingeführt (§ 2 a HumHAG).

In Deutschland leben bei 82,03 Mio. Einwohnern circa 7,3 Mio. Ausländer. In dieser Zahl sind die Asylbewerber ebenso enthalten, wie Studenten, Gastarbeiter oder Geschäftsleute. Alleine diese Tatsache legt nahe, dass das Ausländerrecht der Bundesrepublik Deutschland nicht durch ein Gesetz allein geregelt werden kann. Tatsächlich gibt es eine Vielzahl von Gesetzen, die die Rechtsverhältnisse der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland regeln.

Das Ausländergesetz ist dabei das allgemeine Gesetz, das prinzipiell dann Anwendung findet, wenn nicht Spezialgesetze existieren. Es regelt die Bedingungen der Einreise und des Aufenthaltes von Ausländern – wenn auch nicht abschließend. "Ausländer ist jeder, der nicht Deutscher im Sinne des Art. 116 I GG ist", bestimmt dabei § 1 II AuslG. Zum Ausländergesetz sind zahlreiche Rechtsverordnungen ergangen, insbesondere:

die Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (DVAuslG),

die Verordnung über Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (Arbeitsaufenthalteverordnung; AAV).

Eine große Rolle spielen auch verwaltungsinterne Anweisungen, die bisher als sogenannte Vorläufige Anwendungshinweise existieren und demnächst als allgemeine Verwaltungsvorschriften gemäß § 104 AuslG erlassen werden.

Eine spezielle Rechtsgrundlage für die Staatsangehörigen eines EG-Mitgliedslandes stellt das AufenthaltsG/EWG dar.

Das AufenthaltsG/EWG hat als spezialgesetzliche Regelung Vorrang gegenüber den allgemeinen Bestimmungen und ist gemäß § 15 c AufenthaltsG/EWG auch für die EFTA-Staatsangehörigen, die den Vertrag über den europäischen Wirtschaftsraum abgeschlossen haben anwendbar.

Im Bereich des EG-Rechtes entfalten auch Richtlinien und Verordnungen des Rates der Europäischen Gemeinschaften zunehmende Bedeutung, so etwa die

• Verordnung Nr. 1612/68 des Rates der EWG über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft
• Richtlinie Nr. 64/221/EWG zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt Ausländern
• Richtlinie Nr. 68/360/EWG zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen.

Zahlreiche internationale Abkommen und zwischenstaatliche Verträge enthalten Bestimmungen über die Einreise und den Aufenthalt. Hervorzuheben ist das Schengener Durchführungsübereinkommen, das Regelungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittausländern enthält, ein einheitliches sogenanntes Schengen-Visum für den Aufenthalt bis zu drei Monaten einführt und als Ausgleich für den Wegfall der Binnengrenzen ein einheitliches sogenanntes Schengener Informationssystem (SIS) einführt. Von großem Gewicht für die Praxis ist auch das Assoziierungsabkommen der EU mit der Türkei und der hierauf beruhende Beschluß Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei, der durch die Rechtsprechung des EuGH türkischen Arbeitnehmern einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt gewährt.

Die Assoziationsabkommen mit Polen, Ungarn und Tschechien könnten künftig ähnliches Gewicht erlangen.

Spezielle Regelungen, die die Anwendbarkeit des Ausländergesetzes verdrängen, enthält das Asylverfahrensgesetz (AsylVfG), das die Rechtsverhältnisse und das Verfahren der Asylbewerber regelt. Das gleiche gilt für das sogenannte Kontingentflüchtlingsgesetz, das Gesetz über Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinge (HumHAG), das für einen begrenzten Personenkreis eine Schutzgewährung aus humanitären Gründen regelt.

Soweit diese Spezialgesetze jedoch keine Sonderregelungen enthalten, sind das Ausländergesetz und die anderen Bestimmungen auch auf Flüchtlinge anzuwenden. Praktische Bedeutung erlangt dieser Grundsatz vor allem dann, wenn der Flüchtling den Asylbewerberstatus verlassen hat und eine aufenthaltsrechtlich gesicherte Position, welcher Art auch immer, besitzt.

Für Ausländer gibt es auch weitere Sonderregelungen. Sie bedürfen – mit Ausnahme der EU-Staatsangehörigen – grundsätzlich einer Arbeitsgenehmigung, deren Einzelheiten in den §§ 283 bis 287, 404 bis 406 Sozialgesetzbuch III. Buch (SGB III) sowie hierzu bestehenden Verordnungen wie insbesondere die Arbeitserlaubnisverordnung (AEVO) und die Anwerbestopp-Ausnahmeverordnung (AAVO) geregelt sind.

Selbstverständlich enthalten auch zahlreiche andere Gesetze Spezialregelungen für Ausländer. Auch im Sozialgesetzbuch oder im Vereinsgesetz finden sich einzelne, nur für Ausländer bestimmte Regelungen.

Neben diesen nationalen Gesetzesinstrumenten gewinnen zunehmend internationale Verträge und Abkommen Bedeutung. Im Bereich der ausländischen Arbeitnehmer sind dies vor allem die Verordnungen der EWG und die Assoziationsabkommen, vor allem zwischen der EWG und der Türkei, die praktische Bedeutung erlangen. Hinzu treten eine Vielzahl von bilateralen Freundschafts- und Handelsverträgen, auch in Form von bilateralen Rückübernahmeabkommen, wie sie etwa mit Vietnam oder Jugoslawien ausgehandelt sind.

Im Zuge der Internationalisierung haben auch Rechtsentscheidungen der internationalen Gerichte große Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof (EuGH), dessen Urteile im Bereich des EG-Rechtes bindend sind, tritt den nationalen Borniertheiten entschlossen entgegen und fördert so eine Internationalisierung des Rechtes und eine Angleichung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse innerhalb der EG. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), dessen Prüfungsgegenstand die EMRK ist, hat zunehmend Gewicht.

Dieser Leitfaden wendet sich an Flüchtlinge und ihre Beraterinnen und Berater. Ausländerrechtliche Problemstellungen sind nur insoweit dargestellt, als sie für Flüchtlinge von Belang sein könnten oder zum Verständnis unentbehrlich sind. Auf die Darstellung des EG-Rechtes und von Spezialproblemen etwa des Staatenlosenrechtes muss verzichtet werden. Wichtig zum Verständnis erscheint jedoch, die Systematik des Ausländergesetzes darzustellen.

Das Ausländerrecht in Deutschland begreift sich traditionell als Sicherheitsrecht. Noch vor wenigen Jahren waren die Ausländerbehörden vielfach in den Polizeipräsidien räumlich untergebracht – in unmittelbarer Nähe der Haftanstalten. Bis zum Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 28.04.65 wurde das Rechtsverhältnis zwischen Deutschen und Ausländern durch das nationalsozialistische Gesetz über das "Ausländerpolizei u. das Meldewesen sowie das Ausweiswesen" vom 11.05.37 und die "Ausländerpolizeiverordnung" vom 22.08.38 geregelt. Seit 01.01.91 existiert das jetzige Ausländergesetz. Gleichwohl wirkt das alte Denken fort. Noch im Dezember 1994 betonte der für Ausländer zuständige Referent der Landeshauptstadt München, das Ausländerrecht habe polizeiliche und sicherheitsbehördliche Aufgaben, es diene der Gefahrenabwehr (SZ vom 13.12.94).

Ausländer werden als Sicherheitsrisiko betrachtet.

Die gesetzliche Einschätzung des Ausländers als unerwünschtes Sicherheitsrisiko muss man beim Umgang mit den Ausländerbehörden im Hinterkopf haben. Dies bedeutet nicht, dass Sie den/die einzelne/n Sachbearbeiter/in als Feind ansehen sollen – es gibt darunter auch sehr nette und hilfsbereite Menschen – wohl aber, dass Vorsicht angesagt ist. Blauäugigkeit kann schaden. Bevor Sie einen schwierigen Fall eines Schützlings in aller Offenheit dem zuständigen Sachbearbeiter unterbreiten, sollten Sie sich zunächst – und gegebenenfalls anonym – erkundigen. Schon oft hat z. B. die naive Anfrage nach einem Bleiberecht im Falle einer Eheschließung dazu geführt, später einen Scheinehenverdacht zu begründen. Manche Nachfrage nach der Verlängerung eines Besuchsvisums hat dem/der Betreffenden einen Stempel "zur Ausreise aufgefordert" eingebracht. Nicht selten kommt es vor, dass die Frage, ob es nicht möglich ist, einen Verwandten zu Besuch einzuladen, garantiert, dass dieser Verwandte die nächste Zeit ganz sicher kein Visum bekommt. Seien Sie also lieber skeptisch, erkundigen Sie sich zunächst allgemein und anonym, bevor Sie den konkreten Fall dem zuständigen Sachbearbeiter unterbreiten. Ist der Fall nicht klar und sieht das Gesetz keinen Rechtsanspruch (sondern ein Ermessen) vor, holen Sie lieber fachkundigen Rat ein. Gerade weil die Spielräume im Ausländerrecht vielfach sehr eng sind, lohnt diese Investition.

Ausländer bedürfen sowohl für die Einreise als auch für den Aufenthalt grundsätzlich einer Aufenthaltsgenehmigung. Befindet sich der Antragsteller noch im Ausland, erhält er ein Visum von der deutschen Auslandsvertretung (Botschaft oder Konsulat), die sich jedoch mit der zuständigen Ausländerbehörde in Verbindung zu setzen hat, wenn der oder die Betreffende länger als drei Monate in Deutschland bleiben will oder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen möchte.

Die deutschen Auslandsvertretungen sind in den letzten Jahren sehr restriktiv mit der Visumsvergabe bei "flüchtlingsrelevanten" Ländern geworden. Selbst wenn Garantieerklärungen nach § 84 AuslG vorlagen oder Ausländerbehörden die Zustimmung erteilt hatten, wurde oftmals die Visumserteilung verweigert. Offizielle Begründungen werden – angeblich entsprechend internationaler Gepflogenheiten – meist nicht gegeben, informell wird oft mitgeteilt, man bezweifele, dass der oder die Betroffene wieder zurückkehren würden oder der Betreffende habe vor Jahren einmal ein Asylverfahren in Deutschland laufen gehabt, wobei dieses Argument auch nicht durch den Hinweis auf die Zustimmung der Ausländerbehörde und die seinerzeitige freiwillige Rückkehr entkräftet werden kann. Rechtsschutz gegen die Versagung der Erteilung eines Visums kann durch eine Klage auf Visumserteilung beim Verwaltungsgericht in Berlin erlangt werden. Allerdings ist die Effektivität höchst fragwürdig, weil zum einen das staatliche Ermessen zur Visumerteilung sehr weit ist und insbesondere bei der Erteilung eines Visums zum Zwecke eines Besuchsaufenthaltes kaum auf Null geschrumpft sein wird, zum anderen aber auch deshalb, weil die Verfahren lange Zeit (etwa zwei Jahre) in Anspruch nehmen und sich damit viele durch Zeitablauf erledigen. Insbesondere im Bereich des Familiennachzuges – die restriktive Praxis hat in den letzten Jahren auch hier deutlich zugenommen – ist dies angesichts des Schutzes der Ehe und Familie unerträglich. Menschen werden damit de facto gezwungen, zwei und mehr Jahre auf ihr Grundrecht der Führung einer familiären Lebensgemeinschaft zu verzichten, bis endlich das Gericht entschieden hat. Einen Eilrechtsschutz gibt es praktisch nicht, weil entsprechende Eilanträge meist mit dem Argument abgelehnt werden, dies komme einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich. Nur ausnahmsweise – etwa bei Vorliegen einer Behinderung oder schweren Erkrankung eines Familienangehörigen – kann die sofortige Einreise mit einer einstweiligen Anordnung erzwungen werden.

Bei der Beantragung des Visums ist es wichtig, den Aufenthaltsgrund oder Zweck genau anzugeben. Die deutschen Auslandsvertretungen neigen dazu, selbst dann nur ein Visum für Besuchszwecke auszustellen, wenn der oder die Betroffene einen anderen Aufenthaltszweck als eigentlichen, dahinterstehenden schildert. So gab es Fälle, in denen Personen, die eigentlich studieren wollten, lediglich ein Besuchsvisum erhalten hatten oder Personen, die einen längerfristigen Deutschkurs machen wollten, zunächst aber lediglich die Einschreibung für ein Semester vorweisen konnten, entsprechend beschränkte Visa erhielten. Bei solchen "Mißverständnissen" gibt es später große Probleme, weil bei einer einengenden Interpretation der Rechtslage – und dies ist alltägliche Praxis – eine Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung über den ursprünglichen Zeitraum hinaus nicht möglich ist, sondern der/die Betreffende erst in die Heimat zurückkehren muss, um ein neues Visum zu beantragen. Manche deutschen Auslandsvertretungen begreifen sich als Speerspitze der Abwehrfront gegen Ausländer.

Vorstehendes ist deshalb so wichtig, weil § 8 I Nr. 1 AuslG und § 8 I Nr. 2 AuslG ein falsches Visum als "besonderen Versagungsgrund" aufführen, so dass eine Aufenthaltsgenehmigung auch dann zu versagen ist, wenn ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung besteht. Es bleibt dann nur der "Gnadenweg" über § 9 AuslG, der jedoch nur eröffnet wird, wenn ein Rechtsanspruch (und nicht nur ein Ermessen) auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung besteht oder die sonstigen Ausnahmen eingreifen.

Nach § 8 I Nr. 1 AuslG wird die Aufenthaltsgenehmigung versagt, wenn der Ausländer "ohne erforderliches Visum eingereist ist", nach § 8 I Nr. 2 AuslG, wenn er mit einem falschen Visum eingereist ist.

Wer also beispielsweise im Gegenbesuch eine deutsche Austauschschülerin besucht und sich bei der Gelegenheit erkundigt, ob der zwischenzeitlich abgelegte Schulabschluß ein Studium in Deutschland ermöglicht, kann bejahendenfalls das Studium nicht antreten, sondern muss in die Heimat zurück und dort das Visumsverfahren einleiten.

Dass ein solches stures Schubladenkonzept jede Menge an menschlichem Leid, überflüssigem bürokratischen Aufwand und unnötigen Kosten verursacht, liegt auf der Hand. Nachvollziehbar ist diese bürokratische Schwerfälligkeit nur unter der grundlegenden Prämisse des deutschen Ausländerrechtes, wonach jeder Ausländer prinzipiell abzuwehren sei.

Die Aufenthaltsgenehmigung – dies ist der Oberbegriff – wird erteilt als Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltsbewilligung und Aufenthaltsbefugnis (§ 5 AuslG).

Die Aufenthaltsgenehmigung wird als Aufenthaltsbewilligung erteilt, "wenn einem Ausländer der Aufenthalt nur für einen bestimmten, seiner Natur nach einen nur vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck erlaubt wird" (§ 28 I AuslG). Ihr Charakteristikum ist also die Ausrichtung an einem bestimmten Aufenthaltszweck und die zeitliche Beschränkung. Typische Beispiele für die Zwecke einer Aufenthaltsbewilligung sind der Aufenthalt zum Studium oder zur Erfüllung von Werkverträgen.

Grundsätzlich ist sowohl ein Wechsel des Aufenthaltszweckes, als auch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Erfüllung des ursprünglichen Aufenthaltszweckes ausgeschlossen. So bereitet bereits ein Wechsel des Studienfaches erhebliche Schwierigkeiten. Nur bei Vorliegen extremer Fallkonstellationen sind Ausnahmen möglich (§ 28 III 2 AuslG).

Eine Aufenthaltsgenehmigung wird als Aufenthaltsbefugnis erteilt, "wenn einem Ausländer aus völkerrechtlichen oder dringenden humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland die Einreise und der Aufenthalt im Bundesgebiet erlaubt werden soll". Die weite Bestimmung des Wortlautes (und auch die Ausgestaltung der Regelung in § 30 III und IV AuslG) würde es an sich zulassen, über § 30 AuslG so manche Härte des deutschen Asylrechtes zu lindern und eine menschliche Einzelfallösung zu ermöglichen. Die Praxis macht jedoch von dieser Bestimmung keinen Gebrauch. Sie reduziert ihre Anwendung im wesentlichen auf die sogenannten Altfälle (also die Fallkonstellationen, in denen die Innenministerkonferenz bestimmte Stichtagsregelungen für ehemalige Asylbewerber beschlossen hat) und einige wenige herausragende Einzelfälle. Obwohl die Aufenthaltsbefugnis vom Gesetzgeber ausdrücklich dafür vorgesehen war, den Aufenthalt bestimmter Personengruppen, die nicht nur kurzzeitig im Bundesgebiet bleiben, nicht mehr mit einer Duldung, sondern mit dem einen rechtmäßigen Aufenthalt vermittelnden Titel einer Aufenthaltsbefugnis zu regeln, erhielten in der Vergangenheit die sogenannten Bürgerkriegsflüchtlinge (gemeint sind die unechten Bürgerkriegsflüchtlinge, die nicht unter die Regelung von § 32 a AsylVfG fielen) in der Praxis meist nur Duldungen (einzelne Ausnahmen in einzelnen Bundesländern bestätigten nur diese Regel).

Gemäß § 30 I AuslG kann die Auslandsvertretung ein (zustimmungsbedürftiges) Visum als Aufenthaltsbefugnis erteilen. Ein praktisches Beispiel hierfür sind die Erteilung von Visa an Bürgerkriegsflüchtlinge aus Bosnien-Herzegowina.

§ 30 II AuslG ermöglicht die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis an solche Ausländer, die sich bereits rechtmäßig in Deutschland aufhalten aus "zwingenden humanitären Gründen". Durch § 30 II Nr. 2 2. Hs. AuslG ist ausdrücklich klargestellt, dass die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Ausländers und seiner Familienangehörigen dann nicht als dringende humanitäre Gründe anzusehen sind, wenn der Ausländer nicht mit einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet rechnen durfte. Die kumulative Nennung der Tatbestandsmerkmale "dringende humanitäre Gründe" und "außergewöhnlich Härte" in § 30 II AuslG legen nahe, dass diese Bestimmung nur bei gesondert gelagerten Ausnahmefällen greift. Auf erfolglos gebliebene Asylbewerber ist § 30 II AuslG nach § 30 V AuslG nicht anwendbar.

Wichtiger als der Absatz II sind jedoch die Absätze III und IV, die diejenigen Ausländer betreffen, die bereits "unanfechtbar ausreisepflichtig" sind, deren bisheriger Status also bereits erloschen ist. Dies sind meist ehemalige Asylbewerber oder Personen, deren Aufenthaltsgenehmigungen bereits abgelaufen sind und nicht weiter verlängert worden sind sowie solche, die rechtskräftig ausgewiesen sind.

Auch ihnen kann nach § 30 AuslG eine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden, sofern Duldungsgründe im Sinne von § 55 II AuslG vorliegen. Der Unterschied zwischen Absatz III und Absatz IV besteht darin, dass ersterer die Fälle betrifft, in denen die Ausreise- und Abschiebungshindernisse nicht vom Ausländer zu vertreten sind, während Absatz IV – nach einer zweijährigen Wartefrist – selbst dann die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis ermöglicht, wenn vom Ausländer zu vertretendes Handeln vorliegt. Als weitere Voraussetzung verlangt die herrschende Meinung, dass ein rechtskräftiger Bescheid über die Ausreiseverpflichtung vorliegt. Nicht genügen soll, dass die Ausreisepflicht schon Kraft Gesetzes besteht und vollziehbar ist (z. B. aufgrund der illegalen Einreise). Wenn es daher keinen Bundesamtsbescheid mit einer Ausreiseverpflichtung gibt oder diese vom Gericht aufgehoben wurde, muss gegebenenfalls im Interesse des Flüchtlings eine solche Ausreiseverpflichtung provoziert werden (z. B. durch Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis), damit dann, sozusagen auf der zweiten Stufe, eine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden kann. Die Literatur und Teile der Rechtsprechung kritisieren dies zurecht als unsinnig und unökonomisch, gleichwohl hält die herrschende Meinung hieran fest.

Von der Möglichkeit, Aufenthaltsbefugnisse nach Absatz III und IV zu erteilen, macht die Praxis nur zurückhaltend Gebrauch. Selbst wenn Menschen über Jahre nicht abgeschoben werden können und eine Änderung der Verhältnisse nicht zu erwarten ist, müssen sie sich oft mit Duldungen begnügen.

Die Handhabung des § 30 III und IV AuslG erbringt manifeste Beispiele für die weitverbreitete Übung der Ausländerbehörden, bestehende Gesetze dort nicht anzuwenden, wo sie dem Ausländer günstige Regelungen enthalten. Eine Korrektur durch die Rechtsprechung ist in der Praxis selten, da es sich um eine Ermessensregelung handelt und die Gerichte nur dann eingreifen, wenn das Ermessen überhaupt nicht ausgeübt wurde (also beispielsweise in dem Bescheid ausgeführt ist, man habe gar nicht die Möglichkeit, eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen; die ansonsten übliche formularmäßige Ermessensabhandlung genügt den Gerichten meist) oder sie ausnahmsweise zur Überzeugung gelangen, das Ergebnis sei unter jedem denkbaren Gesichtspunkt nicht haltbar und jede andere Entscheidung als die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis sei fehlerhaft (Ermessensreduzierung auf Null). Erfolgreicher sind Verbescheidungsklagen, also Klagen auf Ausübung des Ermessens, wenn die Flüchtlinge aus bestimmten Ländern kommen und in einzelnen Bundesländern generell für diesen Personenkreis die Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen vorgesehen ist (z. B. Afghanistan). Die generelle Verweigerung mancher Ausländerbehörden, in diesen Fällen überhaupt das Ermessen zu gebrauchen, hat in der Vergangenheit Erfolge gebracht, wobei dann die Gerichte meist auch in den Gründen ausgeführt haben, wie ihrer Auffassung nach das Ermessen zu gebrauchen ist, so dass das Ergebnis einer solchen Verbescheidungsklage dann letztlich doch die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis war. Insbesondere die Praxis mancher Bundesländer, von § 30 III AuslG überhaupt keinen Gebrauch zu machen bzw. pauschal eine 2-jährige Wartefrist zu verlangen, wurde von Gerichten in der Vergangenheit gerügt. § 30 III AuslG verpflichte die Ausländerbehörden, sich schon vor Ablauf der 2-Jahres-Frist darüber Gedanken zu machen, ob nicht die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis in Betracht komme.

Die Hauptanwendungsfälle von § 30 III und IV AuslG sind jene, in denen Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG festgestellt wurden. Die Ausländerbehörde hat ihr Ermessen zu gebrauchen, ob durch die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis ein rechtmäßiger Aufenthalt eingeräumt wird. Entscheidendes Kriterium dürfte dabei die voraussichtliche Dauer des Abschiebungshindernisses sein. Denn der Gesetzgeber führte den Titel Aufenthaltsbefugnis gerade deshalb ein, weil eine Duldung nicht dazu bestimmt und geeignet ist, einen längerfristigen Aufenthalt aus humanitären Gründen zu ermöglichen. Steht von vorneherein fest, dass der Aufenthalt nicht nur vorübergehend geduldet werden muss und nicht abgeschoben werden kann, weil eine Veränderung der Verhältnisse im Herkunftsland nicht so bald zu erwarten ist, ist im Regelfalle nur die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis sachgerecht. Daneben sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die besonderen Versagungsgründe von § 8 I AuslG stehen nicht entgegen. Die Regelversagungsgründe von § 7 II AuslG sind anwendbar, aber nicht von entscheidendem Gewicht.

Hervorzuheben, weil von der ausländerrechtlichen Praxis gerne übersehen, ist, dass die Regelung von § 30 III AuslG eine Auffangvorschrift darstellt und der Ausländerbehörde ermöglicht, eine Aufenthaltsgenehmigung abweichend von § 8 I AuslG zu erteilen, wenn die Einhaltung der Einreisebestimmungen im Einzelfalle unzumutbar ist. Ist es dem Ausländer nicht zuzumuten, seine familiären Beziehungen durch Ausreise zu unterbrechen, so liegt hierin zugleich ein seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung entgegenstehendes, von ihm nicht zu vertretendes Hindernis im Sinne von § 30 III AuslG. Entsprechendes muss gelten, wenn andere humanitäre Gründe vorliegen.

§ 30 IV AuslG ermöglicht die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis auch dann, wenn das Ausreise- und Abschiebungshindernis von dem Ausländer zu vertreten ist – es sei denn, der Ausländer weigert sich, zumutbare Anforderungen zur Beseitigung des Abschiebungshindernisses zu erfüllen. In diesem Fall ist eine Wartefrist von zwei Jahren verlangt, wobei das Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich klargestellt hat, dass § 30 IV AuslG nicht verlangt, dass der Ausländer die Duldung schon zwei Jahre besitzt, sondern nur, dass der Ausländer seit zwei Jahren ausreisepflichtig ist und zum maßgeblichen Zeitpunkt im Besitz einer Duldung ist. Die Zeiten des Besitzes einer Grenzübertrittsbescheinigung oder ähnliches sind also mit zu berücksichtigen. § 8 I und II AuslG hindern die Erteilung nicht.

Die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis steht grundsätzlich im Ermessen der Ausländerbehörde. Hat jedoch das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge Abschiebungshindernisse nach § 51 I AuslG festgestellt und ist die Abschiebung des Ausländers aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht nur vorübergehend unmöglich, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis (§ 70 I AsylVfG), sofern nicht der Ausländer aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen worden ist (§ 70 II AsylVfG).

Die Einschränkung, dass die Abschiebung des Ausländers aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht nur vorübergehend unmöglich sein darf, hat praktische Bedeutung nur in den Ausnahmefällen, in denen ein aufnahmebereiter Drittstaat existiert oder dem ersten Anschein nach bestehen könnte. Gibt es hierfür keine Anhaltspunkte – wie im Regelfall – ist demjenigen, dem die Rechtsstellung nach § 51 I AuslG zugebilligt wurde, eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen, ohne dass die Verweisung auf einen Drittstaat noch zu prüfen wäre.

Dem Wesen der Aufenthaltsbefugnis als zeitlich begrenztes humanitäres Bleiberecht entspricht es, dass vor einer Verlängerung zu prüfen ist, ob der Grund noch fortbesteht. Haben sich etwa zwischenzeitlich die Verhältnisse in der Heimat so grundlegend geändert, dass eine Rückkehr möglich ist, ist die Verlängerung in der Regel ausgeschlossen. Allerdings wird man zu bedenken haben, dass nicht stets allein die Besserung der Verhältnisse eine Rückkehr zumutbar macht. Flüchtlinge sind nicht nur finanziell, sondern oftmals auch psychisch und seelisch geschädigte Menschen. Hierauf ist Rücksicht zu nehmen. Eine Rückkehr kommt für sie erst dann in Betracht, wenn die Verhältnisse im Heimatland sich soweit gewandelt haben, dass das Handicap ihres Fluchtschicksals nicht mehr nachwirkt.

Wenn das kindliche oder jugendliche Alter einer der Gründe war, warum der Flüchtling eine Aufenthaltsbefugnis erhielt, endet der Schutz nicht automatisch mit Erreichen der Volljährigkeitsgrenze. Vielmehr ist die Gesamtsituation zu bedenken, wozu nicht nur die Verhältnisse im Herkunftsstaat zählen, sondern auch die Persönlichkeit und Situation des Ausländers. Musste beispielsweise ein Mädchen als Kleinkind aus einem islamisch-fundamentalistischen Staat fliehen, wird der erwachsenen Frau die Rückkehr in ein unverändertes System auch dann nicht zumutbar sein, wenn ansonsten generelle Abschiebungshindernisse verneint werden und Frauen durchaus abgeschoben werden. Denn es macht einen Unterschied, ob jemand mit dem Weltbild und den Normen beispielsweise des Islam aufgewachsen ist und ihm nur kurzfristig den Rücken kehrte, oder ob ein Kind beispielsweise im westlichen Sinne erzogen und geprägt wurde und nunmehr als erwachsene Frau sich in einer islamisch-fundamentalistischen Ordnung zurechtfinden müßte. Sie steht nicht anders da, wie jemand, der die Sprache nicht beherrscht, weil er die Heimat als Kleinkind verließ (was bei unserem Beispiel hinzutreten dürfte). In diesem Fall besteht daher auch nach Erreichen der Volljährigkeit der Grund für die Aufenthaltsbefugnis fort.

Im Gegensatz zur Aufenthaltsbewilligung kann die Aufenthaltsbefugnis zu einem Daueraufenthalt führen. Ein Beispiel, wann dies der Fall ist, habe ich gerade geschildert. Als theoretische Voraussetzungen nennt das Gesetz in § 35 AuslG neben den allgemeinen Voraussetzungen (Sicherung des Lebensunterhaltes, ausreichender Wohnraum, keine Ausweisungsgründe) den 8-jährigen Besitz einer Aufenthaltsbefugnis, wobei jedoch die Zeiten eines vorangegangenen Asylverfahrens angerechnet werden. Die Zeiten des Besitzes einer Duldung werden im Umfang der Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis angerechnet, sofern Grundlage für die Erteilung einer Duldung §§ 53 oder 54 AuslG waren. Dies kann dann zu Problemen führen, wenn eine Bundesamtsentscheidung nicht existiert, sondern sich der Flüchtling von Anfang an mit einer Duldung begnügte. Die Ausländerbehörde hat sich in solchen Fällen meist keine Gedanken darüber gemacht, ob Abschiebungshindernisse vorliegen (und fühlt sich damit regelmäßig auch überfordert), sondern hat die Duldung schon deshalb erteilt, weil die Abschiebung unmöglich war. Ein Verwaltungsakt oder auch nur ein Bescheid, aus dem sich die Gründe inzident entnehmen lassen, existiert in diesen Fällen regelmäßig nicht. Ich halte dieses, aus der Praxis heraus verständliche, Vorgehen für rechtswidrig. Die Ausländerbehörde ist verpflichtet, sich bei der erstmaligen Erteilung einer Duldung darüber klarzuwerden, ob die Rechtsgrundlage ein rechtliches Abschiebungshindernis im Sinne von § 53 AuslG oder ein faktisches im Sinne von § 55 II AuslG ist. Da hiervon auch weitreichende Rechtsfolgen abhängen, wie § 35 AuslG zeigt, hat der Ausländer einen Anspruch, hierüber auch einen Bescheid zu erhalten.

Wenn dies nicht geschehen ist, wie bislang regelmäßig, muss später, bei der Entscheidung über § 35 AuslG, überprüft werden, ob damals Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG für das betreffende Land bejaht wurden. Hierbei wird man sich am besten an der damaligen örtlichen Verwaltungsrechtsprechung orientieren. Bejahte sie damals Abschiebungshindernisse, sind die Zeiten der Duldung auch dann anzurechnen, wenn die Ausländerbehörde sich hierüber keine Gedanken machte, sondern die Duldung auch deshalb erteilte, weil Abschiebungen tatsächlich nicht möglich waren.

§ 32 AuslG ermöglicht es, dass die oberste Landesbehörde im Erlassweg im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Inneren aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen die Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen für bestimmte Ausländergruppen anordnet. Diese Bestimmung korrespondiert zu der des § 54 AuslG. Bei Bestehen eines Erlasses entfällt eine Einzelfallprüfung. Umgekehrt führt das Fehlen einer Regelung im Sinne von § 32 AuslG für bestimmte Ausländergruppen nicht dazu, dass eine Einzelfallprüfung unterbleiben dürfte.

Der im sogenannten Asylkompromiß eingefügte § 32 a AuslG sieht zugunsten von Kriegs- und Bürgerkriegsflüchtlingen die Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen durch Anordnung der obersten Landesbehörde vor, wenn sich Bund und Länder einvernehmlich zur vorübergehenden Aufnahme der jeweiligen Ausländergruppe verständigt haben. Obwohl die Regelung seit 1993 in Kraft ist, kam sie erstmals 1999 bei den kosovo-albanischen Flüchtlingen zur Anwendung.

Anders als die vorher beschriebenen Aufenthaltstitel ist eine Aufenthaltserlaubnis nicht zweckgebunden. Damit wird die Aufenthaltserlaubnis von der Aufenthaltsbefugnis und Aufenthaltsbewilligung abgegrenzt. Die ebenfalls nicht zweckgebundene Aufenthaltsberechtigung ist nur eine Verfestigung der Aufenthaltserlaubnis.

Sie kann befristet erteilt und verlängert oder (z. B. im Falle der Asylberechtigung) unbefristet erteilt werden.

Üblicherweise wird sie zunächst befristet erteilt. Obwohl § 15 AuslG, der die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich regelt, keine weiteren Voraussetzungen nennt, also der Ausländerbehörde grundsätzlich ein weites Ermessen einräumt, können wegen des seit November 1973 geltenden Zuzugsstopps für ausländische Arbeitnehmer aus Nicht-EG-Staaten den Aufenthaltstitel der Aufenthaltserlaubnis neuzuziehende Nicht-EG-Bürger nur ausnahmsweise erhalten. Hierbei handelt es sich insbesondere um Familienangehörige oder um einen der in der Arbeitsaufenthalteverordnung (AAV) geregelten Ausnahmefälle.

Eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der nichtselbständigen Erwerbstätgkeit darf Ausländern, die nicht dem EU-Recht bzw. dem ARB 1/80 unterfallen, nur nach Maßgabe der AAV erteilt werden. Es handelt sich um eine abschließende Regelung; greift die AAV nicht ein, soll kein Raum für eine Ermessensentscheidung nach § 7 AuslG (und damit auch nicht nach § 15 AuslG) sein, sofern nicht spezialgesetzlich geregelte Fälle (§§ 16, 28 AuslG) vorliegen.

Grundvoraussetzung nach der AAV ist zunächst, dass das Arbeitsamt eine Arbeitsgenehmigung oder eine erforderliche Berufsausübungserlaubnis in Aussicht gestellt oder erteilt hat (§ 1 AAV).

Liegt dies vor, kann nach § 4 AAV eine Aufenthaltserlaubnis für zeitlich begrenzte Aufenthalte erteilt werden. Die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ist nach § 4 VI AAV grundsätzlich (mit Ausnahme für dort benannte Lehrkräfte) ausgeschlossen. Nach § 4 V AAV darf für eine erneute Beschäftigung nach den Absätzen II bis IV eine Arbeitserlaubnis nicht vor Ablauf von drei Jahren seit Ausreise erteilt werden.

§ 4 IV AAV, der die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für Spezialitätenköche vorsieht, hat besondere praktische Bedeutung. Türkische Spezialitätenköche können über Art. 6 I ARB 1/80 auf diese Art und Weise in einen Daueraufenthalt hineinwachsen.

§ 5 AAV sieht die Möglichkeit von Aufenthaltserlaubnissen für sonstige, im einzelnen genannte Beschäftigungen vor. Hierunter fallen Wissenschaftler, Fachkräfte mit Hochschulbildung oder einer vergleichbaren Qualifikation, sofern an ihrer Beschäftigung wegen ihrer besonderen Kenntnisse ein besonders öffentliches Interesse besteht, leitende Angestellte und Spezialisten, Seelsorger, Ordensangehörige, Fachkräfte für Sozialarbeit und Krankenschwestern und -pfleger unter bestimmten Voraussetzungen, Künstler, Artisten und ihr Hilfspersonal sowie Berufssportler und Trainer.

§ 7 AAV ermöglicht die Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen auf der Grundlage zweiseitiger zwischenstaatlicher Vereinbarungen.

Schließlich kann nach § 8 AAV eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die oberste Landesbehörde im Benehmen mit dem Landesarbeitsamt ein besonderes öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse an der Beschäftigung festgestellt hat. Ein bloßes betriebliches Interesse genügt nicht. Unter Umständen und im Ausnahmefall kann jedoch ein betriebliches Interesse gleichzeitig ein besonderes regionales oder arbeitsmarktpolitisches Interesse begründen.

§ 9 AAV zählt einzelne Staaten auf, deren Staatsangehörigen abweichend von den vorgenannten Bestimmungen nach pflichtgemäßem Ermessen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann.

Während die Aufenthaltsgenehmigung zur Arbeitsaufnahme durch § 10 AuslG und die AAV detailliert geregelt ist, fehlt eine ausgefeilte Regelung für den Aufenthaltszweck der selbständigen Erwerbstätigkeit. Grundlage für die zu treffende Ermessensentscheidung ist § 15 AuslG. Ausgehend von dem, spätestens seit dem Anwerbestopp vom November 1973 offen erklärten politischen Grundsatz der Verhinderung eines weiteren Zuzuges von Ausländern aus nicht-EG-Staaten ist ein öffentliches Interesse an der Aufenthaltsgewährung zu verlangen. Dieses kann ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse oder ein besonderes örtliches Bedürfnis sein.

Entsprechende Grundsätze gelten auch für eine freiberufliche Tätigkeit, etwa von Ärzten, Rechtsanwälten, Architekten und Steuerberatern.

Daneben bietet § 15 AuslG als Generalklausel die Möglichkeit, sonstige Ausnahmefälle zu erfassen, wobei natürlich zu berücksichtigen ist, dass eine vorhandene, detaillierte Regelung den Schluß nahelegt, dass die nicht geregelte Konstellation bewußt ausgenommen wurde.

Solange der Ausländer nur im Besitz einer befristeten Aufenthaltserlaubnis ist, müssen die Voraussetzungen für die Erteilung bei der Entscheidung über einen Verlängerungsantrag weiter vorliegen. Erst dann, wenn der Ausländer zumindest eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erhalten hat, ist eine Verfestigung eingetreten, die eine spätere Aufenthaltsbeendigung erschwert und nachträgliche Befristungen, mit Ausnahme des in § 24 II 2 AuslG geregelten Falles der mehr als 3-jährigen Sozialhilfebedürftigkeit, ausschließt.

Die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis setzt grundsätzlich einen mehrjährigen Aufenthalt voraus.

Allgemein bestimmt § 24 AuslG, dass die Aufenthaltserlaubnis unbefristet zu erteilen ist, wenn der Ausländer seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist und weitere Integrationsleistungen erbracht hat. § 25 AuslG enthält für die Ehegatten gewisse Erleichterungen und für deutsch-verheiratete Personen in § 25 III AuslG die Möglichkeit, schon nach drei Jahren die unbefristete Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. § 26 AuslG regelt die unbefristete Aufenthaltserlaubnis für nachgezogene Kinder. § 35 AuslG ist eine Schnittstellenregelung, die nach insgesamt 8-jährigem Aufenthalt unter den dort normierten Voraussetzungen den Inhabern einer Aufenthaltsbefugnis den Wechsel zu einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ermöglicht. Nur Asylberechtigte und Kontingentflüchtlinge erhalten sogleich nach Bestandskraft der Statusentscheidung eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.

Die Aufenthaltsberechtigung beschreibt den höchstmöglichen Grad der Verfestigung. Sie ist zeitlich und räumlich unbeschränkt und kann nicht Bedingungen und Auflagen versehen werden. Sie dokumentiert die Verfestigung des Aufenthaltes und verleiht dem Ausländer eine Rechtsstellung, die nur noch durch eine Ausweisung beseitigt werden kann.

Auf die Aufenthaltsberechtigung besteht ein Rechtsanspruch, wenn der Ausländer

Entgegen einer verbreiteten Meinung ist der vorherige Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nicht erforderlich. Die Forderung einer Mindestabsicherung gegen Erwerbsunfähigkeit bzw. für das Alter wird durch § 27 IV a AuslG relativiert, wonach die Aufenthaltsberechtigung auch dann erteilt wird, wenn sich der Ausländer in einer Ausbildung befindet, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluß führt. Auch die Inanspruchnahme von Stipendien und Ausbildungsbeihilfen sowie anderen öffentlichen Mitteln, die auf einer Beitragsleistung beruhen, steht in diesen Fällen der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung nicht entgegen.

Bei Ehegatten, die in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammenleben, genügt es, wenn die Lebensunterhaltssicherung und die Rentenabsicherung nach § 27 II Nr. 2 und Nr. 3 AuslG sowie der Besitz der besonderen Arbeits- bzw. Erwerbserlaubnis durch einen Ehegatten erfüllt sind.

§ 27 III AuslG ermöglicht "in begründeten Fällen" die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung im Ermessenwege schon nach einem fünfjährigen ununterbrochenen Besitz der Aufenthaltserlaubnis. Als Beispiele nennt das Gesetz

Es handelt sich um keine abschließende Regelung. Möglich erscheint die Anwendung dieser Bestimmung – von der die Praxis nur selten Gebrauch macht – auch bei Wiederkehrern nach § 16 AuslG oder bei Personen, bei denen Abschiebungshindernisse im Sinne von § 51 I AuslG oder § 53 AuslG bestehen.

Ungeachtet der Rechtsposition, die ein Ausländer hat, kann diese unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere durch eine Ausweisung wieder verloren gehen.

Damit Sie nicht verwirrt werden, will ich an dieser Stelle nochmals klarstellen, dass das vorstehende Kapitel die Systematik des Ausländergesetzes und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung darstellen wollte. Es geht also nicht um primär flüchtlingsrelevante Bestimmungen, sondern um eine allgemeine Übersicht. Sie ist für Flüchtlinge insoweit von Belang, als sie sich auf die dortigen Bestimmungen dann berufen können, wenn sie die Voraussetzungen erfüllen. Von praktischer Bedeutung sind die Bestimmungen vor allem für diejenigen, die aufgrund einer Anerkennung bereits einen Rechtsstatus und einen Aufenthaltstitel erhalten haben. Für die anderen, also die Asylbewerber, haben die Bestimmungen mehr theoretischen Wert, zum einen deshalb, weil § 11 AuslG es verbietet, eine Aufenthaltsgenehmigung vor rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens zu erteilen, sofern nicht ein gesetzlicher Anspruch vorliegt oder die oberste Landesbehörde zustimmt und wichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland dies erfordern, zum anderen aber auch deshalb, weil meist das Erfordernis der vorherigen Visumserteilung fehlt.

Da das Leben jedoch vielfältig ist und viele Asylbewerber über eine Ehe, eine Altfallregelung oder sonstige besondere Fallkonstellationen doch unter das allgemeine Ausländerrecht fallen, ist die Kenntnis dieser Systematik auch für die Betreuer von Flüchtlingen wichtig.

Von den oben genannten Aufenthaltstiteln unterscheidet sich grundsätzlich die Duldung. Die Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung (= Duldung) ist keine Art der Aufenthaltsgenehmigung, sondern beschreibt lediglich, wie schon das Wort selbst sagt, dass der Aufenthalt des Ausländers hingenommen wird. Gleichwohl ist der Aufenthalt als nicht ordnungsgemäß definiert. Der Betreffende ist vollziehbar ausreisepflichtig. Diese bestehende Ausreisepflicht wird jedoch vom Staat nicht durchgesetzt, d. h., der Betroffene wird nicht abgeschoben, weil und solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist.

Wie § 55 III 1. Hs. AuslG zeigt, setzt die Erteilung einer Duldung jedoch nicht zwingend voraus, dass eine unanfechtbare Ausreisepflicht besteht. Schon vorher kann der Aufenthalt mit einer Duldung geregelt werden. Diese Erkenntnis ist wichtig, weil unter Hinweis auf die generelle Regelung Teile der Rechtsprechung die Ausstellung einer Duldung verweigern und auf dubiose Ersatzpapiere oder eine "Grenzübertrittsbescheinigung" verweisen.

Zwischen den verschiedenen Aufenthaltsgenehmigungen und einer Duldung besteht also ein Qualitätsunterschied. Auch wenn eine Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf eine Verfestigung von geringem Gewicht ist, ist der Aufenthalt doch ein rechtmäßiger, was dazu führt, dass er zum Beispiel bei einer späteren Einbürgerung zu berücksichtigen ist. Ein geduldeter Aufenthalt ist als nicht-ordnungsgemäßer Aufenthalt definiert. Selbst eine jahrzehntelange Duldung kann eine Verfestigung im Regelfalle nicht begründen. Nur im Fall des § 35 I AuslG werden die Duldungszeiten angerechnet, und zwar dann, wenn sie "auf der Grundlage des § 53 I, II, IV oder VI oder des § 54" ergingen und zwar höchstens bis zu den Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis. Diese Sonderbestimmung macht deutlich, wie wichtig es ist, für den Flüchtling auch um Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG zu kämpfen und sich nicht mit einer Duldung wegen faktischer Unmöglichkeit der Abschiebung abspeisen zu lassen. Manchmal raten die Ausländerbehörden zur Rücknahme eines Asylantrages mit dem Versprechen, eine Duldung zu erteilen, dann aus der Asylbewerberunterkunft ausziehen zu dürfen und leichter Arbeit zu finden. Machen Sie Ihrem Schützling klar, dass die mit der Rücknahme verbundenen Annehmlichkeiten einer Duldung unter Umständen schwerwiegende Folgen haben, weil in diesem Falle die Duldungszeiten bei § 35 AuslG nicht mitgerechnet werden und er unter Umständen früher als andere in sein Heimatland zurückkehren muss, obwohl er sich bereits acht Jahre hier aufgehalten hat, weil bei ihm die Duldungszeiten nicht mitgerechnet werden. Wenn es dann keine Altfallregelung gibt, kann Ihrem Schützling kaum noch geholfen werden.

Abgesehen von dem Ausnahmefall des § 35 AuslG werden Duldungszeiten also grundsätzlich nicht berücksichtigt, auch nicht bei einer Aufenthaltsberechtigung oder bei einer Einbürgerung.

In einigen Bundesländern ist es üblich, einen faktischen und nicht beendbaren Aufenthalt nicht durch Duldungen zu gestalten, sondern durch sogenannte Grenzübertrittsbescheinigungen. Rechtsgrundlage der Grenzübertrittsbescheinigungen sind die Bestimmungen des § 42 III AuslG sowie § 50 I AuslG. Danach soll die Ausländerbehörde dann, wenn eine Ausreisepflicht vollziehbar ist, dem Ausländer eine Abschiebung androhen, wenn er innerhalb einer Ausreisefrist das Bundesgebiet nicht verlassen hat.

Die gesetzliche Systematik ist in diesem Bereich nicht nur schwer verständlich, sondern wirr. § 42 I AuslG bestimmt als Grundsatz, dass der Ausländer zur Ausreise verpflichtet ist, wenn er eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt. Der Absatz II bestimmt, wann diese Ausreisepflicht des Absatzes I vollziehbar ist.

Der hier maßgebliche Absatz III sagt sodann, dass im Falle der vollziehbaren (§ 42 II AuslG) Ausreisepflicht (§ 42 I AuslG) der Ausländer das Bundesgebiet unverzüglich oder innerhalb einer Ausreisefrist zu verlassen hat. Diese Ausreisefrist dokumentiert die Grenzübertrittsbescheinigung. Sie ist von ihrer rechtlichen Qualität her kein eigenständiger Aufenthaltstitel, ja nicht einmal ein ähnliches Instrument wie etwa die Duldung oder die Aufenthaltsgestattung, sondern dokumentiert nur den Zeitraum, der dem Betroffenen zur freiwilligen Ausreise noch verbleibt und legalisiert damit zugleich den Aufenthalt bis dahin.

Sie wird immer dann erteilt, wenn man eine andere Art einer Aufenthaltsbescheinigung, also eine Aufenthaltsgenehmigung, eine Duldung oder eine Aufenthaltsgestattung nach dem AsylVfG nicht erteilen will (oder kann, ohne dass ein besserer Rechtsstatus eingeräumt würde), aber den Aufenthalt gleichwohl faktisch nicht beenden kann. Beispielsweise werden Grenzübertrittsbescheinigungen ausgestellt bei Folgeantragstellern nach dem AsylVfG oder bei solchen Fällen, bei denen nicht klar ist, wohin eine beabsichtigte Abschiebung vorgenommen werden kann. Solange nicht geklärt ist, ob die Zeiten der laufenden Ausreisefrist im Sinne von § 42 III AuslG als Zeiten des rechtmäßigen Aufenthaltes im Sinne von § 30 II AuslG zu berücksichtigen sind (immerhin spricht man von einem "legalisierten Aufenthalt"), oder ob es sich um Zeiten eines strafbaren Aufenthaltes im Sinne von § 92 I Nr. 1 AuslG handelt, wie manche Strafgerichte meinen, bleibt als Forderung an die Ausländerbehörden, zumindest Duldungen auszustellen, damit wenigstens die ausländerrechtlichen Folgen klar sind und auch der Anschein einer strafbaren Tat beseitigt wird. Dass eine solche nicht vorliegt und eine faktische Duldung einer durch schriftlichen Verwaltungsakt erteilten praktisch gleichsteht, hat auch das Bundesverwaltungsgericht in einer jüngeren Entscheidung klargemacht (BVerwG vom 23.11.94, InfAuslR 95, S. 151 ff).

Die fragwürdige Praxis, den Aufenthalt von Menschen durch Grenzübertrittsbescheinigungen zu regeln, wird gelegentlich noch durch die Übung übertroffen, Menschen überhaupt kein Aufenthaltspapier zu geben. Dies betrifft vor allem die Fälle, in denen die Ausreisefrist abgelaufen ist und das angerufene Gericht auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren noch nicht entschieden hat. Die Menschen erhalten, obwohl die Ausländerbehörde erklärt hat, den Aufenthalt nicht zwangsweise zu beenden, bis das Gericht entschieden hat, kein Papier, das dokumentieren könnte, dass sie sich zumindest "de-facto-geduldet" hier aufhalten. Sie sind dem Zufall oder der Willkür jedes Kontrollbeamten von Polizei oder Ausländerbehörde ausgeliefert, der dem Computerdatensatz nur eines entnehmen kann: dass der Betreffende sofort abzuschieben ist. Die logische Folge ist die Festnahme. Entschuldigend wird angeführt, die Polizei pflege ja bei solchen Fällen mit der Ausländerbehörde zu telefonieren, diese würde dann schon mitteilen, dass der Betreffende wieder auf freien Fuß gesetzt werden könne, weil ja noch ein Rechtsmittel anhängig sei. Ein solches Prozedere, wie es bei manchen Verwaltungsgerichten und Ausländerbehörden üblich ist, macht die Menschen zum Spielball einer allmächtigen Verwaltung und ist menschenunwürdig. Dass Gerichte dies hinnehmen und als "übliche Praxis" akzeptieren und einen einstweiligen Rechtsschutz verweigern, spricht meines Erachtens dem Gesetz, in jedem Falle aber jeder Menschlichkeit Hohn! Wer so handelt, sollte selbst eine Nacht in Polizeihaft verbringen.

Systematisch gehört die Darstellung des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit nicht zum Ausländerrecht. Mit der Einbürgerung verliert der Ausländer seine Ausländereigenschaft und unterliegt nicht mehr den Regelungen des Ausländerrechtes. Der frühere Ausländer ist nun "vollwertiger" Staatsbürger.

Die unterschiedliche Qualität der Rechtsstellung rechtfertigt auch, dass das gegenwärtige Recht eine Einbürgerung bei bestimmten Fallkonstellationen leichter ermöglicht als beispielsweise den Erhalt einer Aufenthaltsberechtigung. Hier sei deshalb nur klargestellt, dass das bestehende Stufenverhältnis zwischen Asylbewerber – Personen mit Aufenthaltsbefugnis – Personen mit Aufenthaltserlaubnis – Personen mit Aufenthaltsberechtigung – an dieser Stelle endet und sich nicht mit der Deutschen-Eigenschaft fortsetzt: Nach herrschender Lehre und Praxis liegt hierin ein qualitativer Sprung.

Hieraus folgt im Umkehrschluß aber, dass ein Antrag auf Einbürgerung oder die Behauptung, man sei deutscher Staatsbürger (eine nicht seltene Konstellation bei Auswandererkindern), nicht zu einer Besserstellung nach geltendem Recht führt.

Solange die Deutschen-Eigenschaft nicht festgestellt ist, gilt der Betreffende als Ausländer und unterliegt allen Restriktionen des Ausländerrechts.

Ist der Betreffende Spitzensportler, geht es mit der Einbürgerung meist recht schnell.

Die Voraussetzungen und Chancen einer Einbürgerung und das deutsche Staatsangehörigkeitsrecht können nicht Gegenstand dieser Kurzdarstellung sein. Das seit 01.01.2000 neue Recht sei jedoch kurz dargestellt.

Nach § 4 StAG erwerben nicht nur Kinder eines deutschen Elternteiles mit der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit, sondern nunmehr auch ein Kind ausländischer Eltern bei einer Geburt im Inland, wenn ein Elternteil seit 8 Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und eine Aufenthaltsberechtigung oder seit 3 Jahren eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt. Der Staatsangehörigkeitserwerb erfolgt kraft Gesetzes und ohne Rücksicht auf die, regelmäßig in diesem Falle ebenfalls gegebene weitere Staatsangehörigkeit. Allerdings gilt dies nur vorbehaltlich der in § 29 StAG enthaltenen Optionsregelung, also nur bis zum 23. Lebensjahr.

Nach § 40 b StAG ist ein Ausländer, der am 01.01.2000 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland und das 10. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, auf Antrag einzubürgern, wenn bei seiner Geburt die oben geschilderten Voraussetzungen von § 4 III StAG vorgelegen haben und auch heute noch vorliegen. Dieser Antrag muss innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten, also bis 01.01.2001, gestellt werden. Da die Bestimmung darauf abstellt, dass schon bei der Geburt die Voraussetzungen vorgelegen haben müssen, bedeutet dies im Extremfall, dass der maßgebliche Elternteil bereits vor 10 Jahren seit 8 Jahren rechtmäßig den gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben musste und eine Aufenthaltsberechtigung besaß bzw. seit 13 Jahren eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Die praktische Bedeutung dieser Regelung dürfte daher gering sein; nur die in den letzten Jahren geborenen Kinder dürften davon wohl profitieren. Auch beim Erwerb nach § 40 b StAG wird eine Entlassung aus der oder den anderen Staatsangehörigkeiten nicht verlangt.

Beide Erwerbsarten unterliegen jedoch der Optionsregelung des § 29 StAG. Danach hat der Betreffende mit Erreichen der Volljährigkeit – also mit Vollendung des 18. Lebensjahres – schriftlich zu erklären, "ob er die deutsche oder die ausländische Staatsangehörigkeit behalten will". Erklärt er, dass er die ausländische Staatsangehörigkeit behalten will, geht die deutsche Staatsangehörigkeit mit dem Zugang der Erklärung bei der zuständigen Behörde verloren. Das gleiche gilt, wenn bis zur Vollendung des 23. Lebensjahres keine Erklärung abgegeben wurde. Erklärt er umgekehrt, dass er die deutsche Staatsangehörigkeit behalten will, ist er verpflichtet, die Aufgabe oder den Verlust der ausländischen Staatsangehörigkeit nachzuweisen und diesen Nachweis bis zur Vollendung des 23. Lebensjahres zu führen. Kann er dies nicht, geht die deutsche Staatsangehörigkeit ebenfalls verloren, es sei denn, dass der Betroffene vorher auf Antrag die schriftliche Genehmigung zur Beibehaltung der deutschen Staatsangehörigkeit erhalten hat. Diese "Beibehaltungsgenehmigung" ist zu erteilen, wenn die Aufgabe oder der Verlust der ausländischen Staatsangehörigkeit nicht möglich oder nicht zulässig ist oder im Falle einer Einbürgerung nach § 87 AuslG hinzunehmen wäre.

Hervorzuheben ist, dass bei Flüchtlingen im Sinne der Genfer Flüchtlingskovention (also bei Asylberechtigten und solchen, die die Rechtsstellung nach § 51 I AuslG oder nach dem HumHAG haben) § 87 I 2 Nr. 6 AuslG die Unzumutbarkeit von Entlassungsbemühungen generell unterstellt, so dass stets eine Beibehaltungsgenehmigung zu erteilen ist.

Der Geburtserwerb der deutschen Staatsangehörigkeit auch durch Kinder ausländischer Eltern ist die wesentliche Neuerung des neuen deutschen Staatsangehörigkeitsrechtes. Ansonsten bleibt es grundsätzlich bei der bisherigen Systematik, wonach es eine Ermessenseinbürgerung gibt und eine Anspruchseinbürgerung.

Einen Einbürgerungsanspruch nach § 85 AuslG besitzt ein Ausländer,

wenn er "seit 8 Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat". Weitere Voraussetzung ist, dass der Betreffende "sich zur freiheitlich demokratischen Grundordnung ... bekennt und erklärt" (FDGO), dass er keine verfassungsfeindlichen Bestrebungen unterstützt oder unterstützt hat. Diese Klausel hat vor allem demonstrative, innenpolitische Bedeutung: Sie verändert meines Erachtens die bisherigen, schon in § 46 Nr. 1 AuslG gegebenen Voraussetzungen nicht.

Weitere Voraussetzungen sind, dass der Einbürgerungsbewerber eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung besitzen muss und den Lebensunterhalt für sich und seine unterhaltsberechtigten Familienangehörigen ohne Inanspruchnahme von Sozial- oder Arbeitslosenhilfe bestreiten kann, sowie, dass er seine bisherige Staatsangehörigkeit aufgibt und nicht wegen einer im Sinne des § 88 AuslG relevanten Straftat verurteilt worden ist. Von der Vorausetzung der Lebensunterhaltssicherung kann abgesehen werden, wenn der Ausländer aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grunde den Lebensunterhalt nicht ohne Inanspruchnahme von Sozial- oder Arbeitslosenhilfe bestreiten kann. § 87 AuslG beschreibt die Fälle, in denen die Einbürgerung unter Hinnahme von Mehrstaatlichkeit erfolgen kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Ausländer die Verweigerung der Entlassung nicht zu vertreten hat oder die Entlassung von unzumutbaren Bedingungen abhängig gemacht wird oder eine Entlassung überhaupt nicht vorgesehen ist oder der ausländische Staat diese regelmäßig verweigert. Wenn der Einbürgerung älterer Personen ausschließlich die Mehrstaatlichkeit entgegensteht und die Entlassung auf unverhältnismäßige Schwierigkeiten stößt und die Versagung der Einbürgerung eine besondere Härte darstellen würde bzw. die Aufgabe der ausländischen Staatsangehörigkeit erhebliche Nachteile wirtschaftlicher oder vermögensrechtlicher Art nach sich zieht, kann auf die Entlassung verzichtet werden.

Flüchtlingen im Sinne der GFK ist die Beibehaltungsgenehmigung stets zu erteilen.

Keine gesetzlichen Änderungen gibt es bei der Ermessenseinbürgerung nach § 8 StAG und bei dem Anspruch auf Ehegatteneinbürgerung nach § 9 StAG. Ob die noch nicht erlassenen Einbürgerungsrichtlinien hier Erleichterungen bringen werden, bleibt abzuwarten.

Wenn schon die deutsche Staatsangehörigkeit eigentlich in diesem Kapitel zu unrecht abgehandelt wurde, gilt dies erst recht für die Frage, wann eine Adoption aufenthaltsrechtliche Wirkungen entfaltet. Diese in der Ausländerpraxis wichtige Frage könnte genausogut auch in einem Kapitel "Familiennachzug zu Deutschen" dargestellt werden. Wenn ich dies hier tue, dann um Ihre Aufmerksamkeit auf eine erfreuliche Wirkung einer Adoption zu lenken, nämlich den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch die Adoption bei bestimmten Fallkonstellationen. Allgemein bekannt ist, dass die Adoption eines Minderjährigen durch eine/n Deutsche/n zum automatischen Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch den adoptierten, früher ausländischen, Minderjährigen führt. Kaum bekannt hingegen ist, dass auch eine Erwachsenenadoption diesen Effekt hat, wenn nur der Adoptionsantrag zu einer Zeit gestellt wurde, also beim Amtsgericht einging, in der der Anzunehmende noch minderjährig war. Damit erledigen sich viele Probleme.

Nachdem ein erfolgreicher Adoptionsantrag eines Minderjährigen (trotz zwischenzeitlicher Volljährigkeit) zur deutschen Staatsbürgerschaft führt, gibt es aufenthaltsrechtliche Probleme nur, wenn der Antrag auf Adoption erst nach dem 18. Lebensjahr eingereicht wurde. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Entscheidungen den Grundsatz aufgestellt, dass eine Erwachsenenadoption nur dann die ausländerrechtlichen Grundsätze verdränge, wenn zwischen Eltern und Kindern eine "Beistandsgemeinschaft" bestehe. Das Verhältnis zwischen erwachsenen Kindern und Eltern verändere sich mit zunehmendem Alter und Selbständigkeit von einer Beistandsgemeinschaft hin zu einer "Begegnungsgemeinschaft". Es entspreche dem typischen Lebensbild, dass erwachsene Kinder nicht mehr bei ihren Eltern und oftmals auch nicht im selben Land leben würden. Dementsprechend verlange auch der Schutz der Ehe und Familie nicht zu gewährleisten, dass erwachsene Kinder in dem Land ihrer Eltern leben müßten. Nur dann, wenn ausnahmsweise zwischen den erwachsenen Kindern und den Eltern eine Beistandsgemeinschaft bestehe, weil ein gegenseitiges Aufeinander-Angewiesen-Sein gegeben sei, würden die ausländerrechtlichen Grundsätze verdrängt. Dabei können die Eltern bzw. Kinder nicht darauf verwiesen werden, dass die notwendige Hilfe auch von Dritten oder Organisationen übernommen werden könne. Vielmehr sei es ihr individuelles Recht, diese Hilfe selbst zu erbringen oder von dem gewünschten Verwandten zu empfangen.

Es gibt kein objektives Maß dafür, wann von einer Beistandsgemeinschaft gesprochen werden kann. Erforderlich ist also nicht etwa, dass einer der beiden zu 100 % schwerbehindert oder bettlägerig ist, vielmehr kann auch ein psychisches Aufeinander-Angewiesen-Sein ausreichen. Allerdings warne ich vor Illusionen. In diesem Falle muss nicht nur eine sehr enge Beziehung zwischen den betreffenden Menschen vorliegen, sondern die psychische Abhängigkeit schon einen gewissen "Krankheitswert" aufweisen.

Damit beantwortet sich die oft gestellte Frage gutmeinender Leute, ob nicht eine Adoption zum Bleiberecht des erwachsenen Ausländers führen könne, meist von selbst.

Nur dann, wenn das Adoptivkind oder ein Adoptiv-Elternteil pflege- oder betreuungsbedürftig im vorgenannten Sinne ist, kann in der Praxis die Erwachsenenadoption ein Aufenthaltsrecht vermitteln. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Straßburg zu dem Art. 6 GG entsprechenden Art. 8 I EMRK scheint demgegenüber etwas flexibler.

Zwar hält auch der Europäische Gerichtshof die Existenz rechtlicher Familienbande allein für nicht ausreichend, doch genügt eine faktische Familieneinheit, die "zusätzliche Elemente einer Abhängigkeit aufweist, die über normale, gefühlsmäßige Verbindungen hinausgehen" (Beschwerde Nr. 10375/83, S. u. S. v. Vereinigtes Königreich, Kommissionsentscheidung vom 10.12.84, DR 40, Seite 198).

Manche Flüchtlinge hoffen, durch eine Aufgabe ihrer bisherigen Staatsangehörigkeit ein Bleiberecht in Deutschland zu erhalten.

Sie irren!

Der Irrtum liegt schon darin, dass sie das Aufenthaltsrecht mit dem Staatsangehörigkeitsrecht (bzw. dem Passrecht) verwechseln. Sie meinen, als Staatenlose einen Rechtsanspruch auf einen Staatenlosenpass zu besitzen und damit in Deutschland bleiben zu dürfen. Tatsächlich ist es jedoch so, dass ein Staatenlosenpass nur dann erteilt wird, wenn dem Betroffenen vorher eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt wurde.

Auch ein Staatenloser erhält einen Aufenthaltstitel nur, wenn er die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt, also entweder Asylberechtigter ist oder Gastarbeiter oder unter den sogenannten Ausnahmekatalog fällt oder als Familienangehöriger dieses Personenkreises oder eines/einer Deutschen oder EG-Ausländers bevorrechtigt ist. Liegen diese Voraussetzungen – wie bei Flüchtlingen meist – nicht vor, erhält auch der Staatenlose keine Aufenthaltsgenehmigung. Aus der Staatenlosigkeit allein folgt kein Aufenthaltsrecht, auch nicht in der Form einer Aufenthaltsbefugnis. Jedenfalls ist dies die herrschende Meinung. Nur dann, wenn besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen – und die lange Zeit des bisherigen Aufenthaltes alleine ist ein solcher Umstand noch nicht – kann aus der Staatenlosigkeit eine Aufenthaltsbefugnis folgen. Grundvoraussetzung ist stets, dass der Betreffende nicht in den Herkunftsstaat abgeschoben werden kann. Kann der Flüchtling jedoch die Abschiebung dadurch herbeiführen, dass er einen Antrag auf Wiedereinbürgerung stellt, ist das Abschiebungshindernis selbst verschuldet und führt damit nicht – jedenfalls zunächst nicht – zur Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis. Eine Abschiebung kann daher trotz Staatenlosigkeit durchaus möglich sein, wenn nur der frühere Staat bzw. bei dem Zerfall einer Staatengemeinschaft ein Teilstaat, zur Rückübernahme des nun Staatenlosen bereit ist. Die Staatenlosigkeit als solche hindert die Abschiebung nicht. Aus der Sicht des deutschen Staates ist allein entscheidend, ob ein Staat existiert, in den der Flüchtling abgeschoben werden kann. Ist dies nicht der Heimatstaat, darf es auch ein Drittstaat sein. Erst recht aber wird die Abschiebung in den Heimatstaat nicht dadurch verhindert, dass der Flüchtling die Staatsangehörigkeit dieses Staates nicht (mehr) besitzt, denn entscheidend ist vielmehr ausschließlich, ob der Herkunftsstaat den nun Staatenlosen zurücknimmt. Nur dann, wenn eine Abschiebung über die Jahre hin nicht gelingt, kann nach diesseitiger Auffassung (gemäß § 30 AuslG) damit gerechnet werden, eine Aufenthaltsbefugnis zu erhalten und damit einen Staatenlosenpass.

Das grundlegende Dilemma besteht in diesem Fall also darin, dass der Staatenlose einen Staatenlosenpass nur erhält, wenn er eine Aufenthaltsbefugnis hat, die bekommt er aber nur dann, wenn er nicht abgeschoben werden kann bzw. das Abschiebungshindernis nicht, auch nicht durch einen Wiedererwerb der alten Staatsangehörigkeit, beseitigen kann.

Die Meinung, eine Entlassung aus der Heimatstaatsangehörigkeit führe zu einem Bleiberecht in Deutschland, ist daher im Regelfall ein Irrtum.

Andererseits darf nicht verschwiegen werden, dass manchmal eine Entlassung gleichwohl zu einem dauerhaften Verbleib in Deutschland führt. Zwar steht die Bundesrepublik Deutschland auf dem Rechtsstandpunkt, dass der Heimatstaat völkerrechtlich verpflichtet sei, den früheren Staatsbürger auch dann zurückzunehmen, wenn er aus der Staatsbürgerschaft bereits entlassen ist. Andere Staaten teilen diesen Rechtsstandpunkt nicht unbedingt, doch ist es Deutschland zwischenzeitlich gelungen, zumindest einige – z. B. Rumänien – dazu zu bewegen, die deutsche Interpretation zu übernehmen und damit die (ehemaligen) Staatsangehörigen wieder aufzunehmen.

Aber auch dann, wenn Ihr Schützling aus einem Staat kommt, der den deutschen Standpunkt noch nicht übernommen hat und deshalb die Rückübernahme seines ehemaligen Staatsbürgers ablehnt, sind die Probleme für ihn nicht geringer. Denn in diesem Falle verweigert die deutsche Praxis und Rechtsprechung die Ausstellung einer Aufenthaltsbefugnis, weil es zumutbar sei, die Wiedereinbürgerung zu beantragen und auf diese Art und Weise die Passlosigkeit (und damit den besonderen Versagungsgrund von § 8 I Nr. 3 AuslG) zu beseitigen. Weigert sich der Betreffende, einen solchen Antrag zu stellen, erhält er eben keine Aufenthaltsbefugnis, sondern über Jahre nur – manchmal nur sehr kurzfristige – Duldungen und wird durch die damit verbundene, sehr eingeschränkte Lebensqualität "freiwillig" zur Erfüllung seiner Passpflicht genötigt. Nur dann, wenn ein solcher Antrag nicht möglich ist oder vom Herkunftsstaat abgelehnt wurde oder eine Abschiebungsmöglichkeit generell nicht existiert, besteht eine Chance, zu einem Aufenthaltstitel zu kommen. Meist vergehen darüber Jahre, während derer der Betreffende nur unzureichende Papiere (Duldungen oder gar nur Grenzübertrittsbescheinigungen) besitzt, meist keine Arbeit findet (oder auch keine Arbeitserlaubnis erhält) und deshalb mit Sozialhilfe bzw. Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz abgespeist wird. Hinzu kommt, dass über dieser Existenz auch noch das Damoklesschwert einer möglicherweise doch noch durchführbaren Abschiebung schwebt.

Der Grundsatz, den Zuzug neuer Ausländer zu verhindern, wird durch die Gestattung eines Familiennachzuges zu Ausländern in § 17 ff AuslG durchbrochen. Nach § 17 I AuslG kann einem ausländischen Familienangehörigen eines Ausländers zum Zwecke des nach Art. 6 GG gebotenen Schutzes von Ehe und Familie eine Aufenthaltserlaubnis für die Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet erteilt und verlängert werden. Der Wortlaut macht also deutlich, dass der Zweck dieser Aufenthaltsgenehmigung die Führung der Ehe ist, wobei für die Praxis von Bedeutung ist, dass nur eine "familiäre Lebensgemeinschaft" und nicht eine "häusliche Lebensgemeinschaft" verlangt wird. Obwohl diese Formulierung eine bewusste war, ignoriert die Praxis weitgehend den Unterschied. Dieser besteht darin, dass eben nicht vom Gesetz verlangt wird, dass die Ehepartner zusammenwohnen (dies wäre eine häusliche Lebensgemeinschaft), sondern nur, dass eine dem Leitbild der Ehe und Familie entsprechende Lebensgemeinschaft besteht. Die übliche Praxis, bei getrennten Wohnsitzen von einem Scheinehenverdacht auszugehen, ist ein Kurzschluß und ignoriert die Rechtslage.

Von einer Scheinehe oder Zweckehe spricht man, wenn die Ehe nicht der Beziehung wegen geschlossen wurde sondern aus anderen, vor allem aufenthaltsrechtlichen Gründen. Wie fragwürdig diese Unterscheidung ist, machen nicht nur historische Beispiele von "Versorgungsehen" oder anderen "Josefsehen" deutlich, sondern auch die Tatsache, dass derartige Ehen zivilrechtlich voll wirksam sind und alle zivilrechtlichen Rechtswirkungen (inklusive Unterhaltsverpflichtung) entfalten.

Die fragwürdige Unterscheidung führt zu einer Schnüffelpraxis der Behörden, zu Denunziationen durch Nachbarn und zu Erpressungsversuchen durch die "Schein"-Ehepartner. Auch Strafverfahren wegen (mittelbarer) Falschbeurkundung (z. B. durch falsche Adreßangaben) und wegen eines Vergehens gegen das Ausländergesetz sind keine seltene Folge.

Als allgemeine Voraussetzungen eines Familiennachzuges benennt § 17 II AuslG, dass der Ausländer, zu dem der Nachzug erfolgen soll, selbst eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung besitzt, dass ausreichender Wohnraum zur Verfügung steht und schließlich, dass der Lebensunterhalt des nachziehenden Familienangehörigen aus eigener Erwerbstätigkeit, aus eigenem Vermögen oder sonstigen eigenen Mitteln des schon hier lebenden Ausländers gesichert ist. Eine ausreichende Lebensunterhaltssicherung des Nachziehenden verlangt, dass er nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist und ein ausreichender Krankenversicherungsschutz gewährleistet ist. Die Größe des ausreichenden Wohnraumes wird durch landesunterschiedliche Verwaltungsrichtlinien festgelegt (zwischen 9 bis 12 m² pro Person über 6 Jahren).

Die starre Regelung, wonach der Lebensunterhalt durch die Erwerbstätigkeit des hier Lebenden gesichert sein muss (wenn nicht Vermögen vorliegt), bringt in der Praxis immer wieder Schwierigkeiten, etwa, wenn die hier lebende Frau wegen eines Kindes nicht mehr arbeiten kann und deshalb ihren Ehemann als Ernährer nachkommen lassen möchte.

§ 17 III AuslG enthält eine Privilegierung der Asylberechtigten. Zu ihnen kann ein Familiennachzug stattfinden, auch wenn die allgemeinen Voraussetzungen des ausreichenden Wohnraumes und der Lebensunterhaltssicherung nicht vorliegen. Das hierdurch eröffnete Ermessen wird unterschiedlich gebraucht. Manche Ausländerbehörden sind rigoros und verlangen auch von Asylberechtigten regelmäßig den Nachweis des ausreichenden Wohnraumes und der Lebensunterhaltssicherung, einige wenige sind großzügiger. Ein nicht mehr hinnehmbarer Ermessensfehlgebrauch liegt jedenfalls dann vor, wenn die familiäre Sitution erwarten lässt, dass die allgemeinen Voraussetzungen des ausreichenden Wohnraumes und der Lebensunterhaltssicherung voraussichtlich nie erfüllt sein werden, beispielsweise, weil der Asylberechtigte fünf kleine Kinder hat. Soviel kann ein Ausländer in der Regel nicht verdienen, dass er in Deutschland eine Frau und fünf Kinder ernähren und die Wohnung bezahlen kann. Gleiches gilt bei alten oder kranken Asylberechtigten.

Bei einer solchen Fallkonstellation schränkt Art. 6 GG das Ermessen ein. Da die familiäre Lebensgemeinschaft im Verfolgerstaat nicht hergestellt werden kann, gebietet der Schutz der Ehe und Familie, den Zuzug trotzdem zuzulassen.

Das Problem ist, dass ein Familiennachzug einen Visumsantrag bei der Botschaft im Heimatstaat voraussetzt und dass diese den Antrag ablehnen muss, wenn die Ausländerbehörde einem Zuzug nicht zustimmt. Hiergegen gibt es nur die Klagemöglichkeit beim Verwaltungsgericht Berlin. Viele scheuen daher den umständlichen und zeitaufwendigen legalen Weg und bedienen sich der Schlepper. Diese Folgen scheinen mir am deutlichsten aufzuzeigen, wie unsinnig und kontraproduktiv eine allzu starre und die Lebenswirklichkeit ignorierende Rechtspraxis ist. Wenn die Erfüllung selbstverständlicher Bedürfnisse, zu denen das Führen einer Ehe und das Zusammensein mit dem Ehepartner und den Kindern zählt, durch bürokratische Anforderungen zu sehr erschwert oder gar ausgeschlossen wird, werden andere als "rechtskonforme" Wege beschritten. Man braucht dies nicht billigen, aber man soll sich nicht wundern und darf vor allem nicht darüber lamentieren, wenn Menschen, die jahrelang auf ihre Anerkennung als Asylberechtigte gewartet haben, und nun ihre Ehepartner nicht nachholen dürfen, weil ein paar Quadratmeter oder ein paar hundert Mark fehlen, zu nicht-legalen Mitteln greifen, um mit Frau und Kindern zusammenzuleben. Ich kenne viele Fälle, in denen ein Familiennachzug selbst zu Asylberechtigten nach Jahren verweigert wurde, weil das Familienoberhaupt die erforderlichen Unterhaltsmittel beim besten Willen, trotz eines Zweitjobs, nicht erwirtschaften konnte. Und ich bin mir sicher, dass ich, wäre ich an ihrer Stelle ebenso wie viele Richter und manche Beamte, schnell die Geduld verlieren würde und Frau und Kinder nachholen würde, ohne mich um bürokratische Bestimmungen groß zu kümmern. Menschliche Bedürfnisse und sittliche Norm setzen sich in der Praxis nämlich immer gegen Paragraphensturheit durch.

Liegen die allgemeinen Voraussetzungen vor, hat der Asylberechtigte gemäß § 18 I Nr. 2, § 20 I AuslG einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug des Ehegatten und der minderjährigen, ledigen Kinder.

Kein Rechtsanspruch besteht nach der herrschenden Meinung für solche Personen, die nur den Status nach § 51 I AuslG erhalten haben und deshalb nur im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis sind oder gar für solche, die nur Abschiebungsschutz nach § 53 AuslG erhalten haben. Sie sollen vielmehr den allgemeinen Familiennachzugsregelungen unterliegen.

Ein Ehegattennachzug zu einem Ausländer, der im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, findet statt, wenn die allgemeinen Voraussetzungen (Wohnraum und Lebensunterhaltssicherung) vorliegen und der hier lebende Ausländer entweder eine Aufenthaltsberechtigung besitzt, oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt und die Ehe schon zum Zeitpunkt der Einreise bestanden hat und dies bei der erstmaligen Beantragung der Aufenthaltserlaubnis auch angegeben wurde oder der hier Lebende im Bundesgebiet geboren oder als Minderjähriger eingereist ist und mindestens eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt, sich 8 Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und volljährig ist. Ist bei der letzteren Fallkonstellation ein Kind aus der Ehe hervorgegangen, oder die Ehefrau schwanger, genügen 5 Jahre des rechtmäßigen Aufenthaltes.

Hat der hier lebende Ausländer lediglich eine Aufenthaltsbewilligung oder eine Aufenthaltsbefugnis, greifen die Spezialbestimmungen von §§ 29 und 31 AuslG ein mit der Folge, dass dann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen, nach Ermessen entschieden wird.

Ein Familiennachzug zum Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung muss bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen erteilt werden, ist jedoch streng akzessorisch. Dies bedeutet, dass die dem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltsbewilligung nicht länger erteilt werden darf, als die ursprüngliche Aufenthaltsbewilligung und nur entsprechend verlängert werden darf.

Dem Inhaber einer Aufenthaltsbefugnis kann nach § 31 AuslG ein Ehegattennachzug "nach Maßgabe des § 30 I bis IV AuslG" eingeräumt werden. Diese Einschränkung hat Praxisrelevanz jedoch nur dann, wenn die familiäre Lebensgemeinschaft in einem Drittstaat hergestellt und geführt werden könnte. Ist dies nicht der Fall, liegt, auch nach dem Entwurf der Verwaltungsvorschriften, in der Bejahung eines humanitären Grundes gemäß § 30 AuslG gleichzeitig der humanitäre Grund, dem Familienangehörigen auch eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen. Die in einzelnen Bundesländern und im Entwurf der Verwaltungsvorschriften vorgesehenen Wartefristen (4 Jahre für kinderlose Ehepaare, für andere 2 Jahre, wenn die Eheschließung erst nach der Einräumung des Aufenthaltsstatus erfolgte), halte ich für verfassungswidrig. Wenn eine familiäre Lebensgemeinschaft auf absehbare Zeit außerhalb Deutschlands nicht herstellbar ist – und dies ist durch die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis ja dokumentiert –, machen Wartefristen keinen Sinn. Es ist kein verfassungsrechtlich legitimes Ziel, hier lebende Ausländer von der Eheschließung abzuhalten oder sie am Vollzug der Ehe zu hindern! Hinzu kommt, dass die Trennung oft erheblich länger ist, weil Jahre verstrichen sind, bevor überhaupt eine Aufenthaltsbefugnis erlangt werden konnte.

Ist Grundlage der Aufenthaltsbefugnis die Rechtsstellung nach § 51 I AuslG, ist das Ermessen regelmäßig erheblich reduziert. Selbst das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt (InfAuslR 95, S. 24), dass bei Vorliegen von Abschiebungshindernissen aus Art. 6 GG die Ermessensvorschrift des § 31 AuslG praktisch einem Rechtsanspruch gleichkommt. Gleichwohl ignoriert die verbreitete Praxis diese Entscheidung und erschwert oft auch den Familiennachzug zu Flüchtlingen im Sinne der GFK.

Eine Sonderbestimmung enthält § 23 AuslG bezüglich ausländischer Familienangehöriger von Deutschen. Sowohl der ausländische Ehegatte hat nach § 23 I Nr. 1 AuslG einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, als auch der ausländische Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge.

Nach § 23 I 2. Hs. AuslG kann ein Familiennachzug auch dem nicht-sorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden, wenn die familiäre Lebensgemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Ein Trauschein ist also nicht erforderlich, es genügt das Vorliegen einer Beistandsgemeinschaft. Umgekehrt sei klargestellt, dass allein die Tatsache der Vater- (im Ausnahmefall auch der Mutter-)schaft eines deutschen Kindes dann nicht zur Erteilung eines abgeleiteten Aufenthaltsrechtes führen wird, wenn sich dieser Elternteil um das Kind überhaupt nicht kümmert und seine Rechte und Pflichten als Elternteil nicht wahrnimmt.

Die Regelung des § 23 AuslG wird künftig möglicherweise wegen des Geburtserwerbes der deutschen Staatsangehörigkeit auch bei ausländischen Eltern verstärkt Anwendung finden. In Einzelfällen wird hieraus ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug ableitbar sein, etwa für den ledigen ausländischen Vater, selbst wenn die sonstigen speziellen Voraussetzungen des Familiennachzuges nicht vorliegen.

§ 20 AuslG enthält eine detaillierte Regelung, wann ein Kindernachzug zum Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis stattfindet. Die herrschende Meinung behauptet, diese Regelung sei abschließend, weshalb auf die allgemeine Bestimmung von § 17 AuslG nicht zurückgegriffen werden dürfe. Mit anderen Worten: Fällt ein Kind nicht unter die Regelung von § 20 AuslG (bzw. als Kind eines Deutschen nicht unter § 23 AuslG) hat es zuhause zu bleiben, auch wenn die Eltern hier sind.

Dem minderjährigen ledigen Kind eines Asylberechtigten ist, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des § 17 AuslG vorliegen, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen (§ 20 I AuslG). Es besteht also ein Rechtsanspruch!

Ansonsten findet ein Kindernachzug prinzipiell nur statt, wenn die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen und das Kind das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 20 II Nr. 2 AuslG) und entweder beide Ehegatten eine Aufenthaltserlaubnis besitzen oder die Eltern alleinstehend oder geschieden sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch.

Ist das Kind jedoch älter als 16 Jahre, gibt es nicht nur keinen Rechtsanspruch, sondern nur ein zu Lasten des Kindes eingeengtes Ermessen. Denn eine Aufenthaltserlaubnis kann dann nur erteilt werden, wenn das Kind die deutsche Sprache beherrscht oder gewährleistet erscheint, dass sich das Kind in die Lebensverhältnisse in Deutschland einfügen kann oder es aufgrund der Umstände des Einzelfalles zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist. Sowohl vom Wortlaut her als auch von der Interpretationspraxis ist in diesem Falle der Familiennachzug eine extreme Ausnahme. Regelmäßig behaupten die Ausländerämter, eine besondere Härte liege nicht vor, weil ja vorhersehbar war, dass das Kind älter wird und die Eltern es ja früher nachholen hätten können und weil allgemeine Ereignisse keine besondere Härte darstellen. Mit diesen Argumenten wurde beispielsweise den heranwachsenden Kindern von Kriegsflüchtlingen, etwa aus Bosnien oder dem Kosovo, ein Familiennachzug bestritten, weil der Krieg ja allgemeiner Natur sei und damit keine "besondere Härte". Wie absurd diese Logik ist, machen die Fälle deutlich, bei denen der Mutter und den minderjährigen Geschwistern die Aufenthaltserlaubnis erteilt wurde und die älteren Kinder trotz eines Aufenthaltes von inzwischen drei Jahren auf die Bürgerkriegsduldung verwiesen werden und als Einzige wieder zurückkehren sollen.

Eine Ausnahme nicht individueller Art enthält lediglich § 20 V AuslG für die minderjährigen ledigen Kinder der Ausländer der zweiten Generation, also derjenigen, die in Deutschland geboren oder nach Deutschland als Minderjährige eingereist sind. Hier gibt es die Altersgrenze nicht, hier kann auch von der ausreichenden Lebensunterhaltssicherung abgesehen werden, solange öffentliche Mittel nicht in Anspruch genommen werden.

Im übrigen aber herrscht staatlicher Rigorismus.

Ausländischen minderjährigen ledigen Kindern eines (oder einer) Deutschen ist nach § 23 I Nr. 2 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der deutsche Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Eine Altersgrenze gibt es nicht, doch müssen die allgemeinen Voraussetzungen des § 17 AuslG vorliegen.

Erwähnt sei noch die Spezialbestimmung von § 23 I Nr. 3 AuslG. Danach kann dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Diese Bestimmung begünstigt vor allem die ausländischen Elternteile der nichtehelichen Kinder. Das nichteheliche Kind erwirbt die deutsche Staatsangehörigkeit nach der deutschen Mutter immer und nach dem deutschen Vater immer dann, wenn dessen Vaterschaft feststeht. Da die Mutter eines nichtehelichen Kindes normalerweise stets das Sorgerecht hat, kann die ausländische Mutter eines minderjährigen deutschen Kindes von ihm ein Aufenthaltsrecht ableiten. Der nicht-eheliche Vater besitzt nach dem neuen deutschen Familienrecht meist ein gemeinsames Sorgerecht (sofern er nicht ausnahmsweise, etwa wegen Tod oder Entzugs des Sorgerechts der Mutter das alleinige besitzt). Das gemeinsame Sorgerecht genügt zur Erfüllung der Voraussetzung von § 23 I Nr. 3 AuslG, sofern das Sorgerecht auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die bloße formalrechtliche Position eines (gemeinsamen) Sorgerechts genügt nicht, erforderlich ist vielmehr, dass das Sorgerecht auch ausgeübt wird.

Auch der nicht sorgeberechtigte Elternteil kann nach § 23 I 2. Hs. AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erhalten, wenn mit einem minderjährigen ledigen Deutschen eine familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Dies wird im Regelfalle in einer gemeinsamen Wohnung geschehen. Ausnahmsweise kann eine familiäre Gemeinschaft auch bei getrennten Wohnsitzen existieren. Entscheidend wird sein, ob man, entsprechend der Grundsätze des Bundesverwaltungsgerichtes, von einer Beistandsgemeinschaft ausgehen kann.

Der Nachzug sonstiger Familienmitglieder findet nach § 22 AuslG prinzipiell nur dann statt, "wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist". Der Wortlaut macht deutlich, was die Praxis einlöst: Nur in extremen Ausnahmefällen wird danach ein Familiennachzug gestattet. Dies bedeutet konkret, dass ältere Kinder oder, eine nicht seltene Konstellation, die Eltern von hier lebenden Ausländern oder sonstige Verwandte normalerweise nicht auf dem Wege des Familiennachzuges nach Deutschland gelangen können.

Aber selbst wenn die Hürden einer außergewöhnlichen Härte genommen sind, bleiben die allgemeinen Anforderungen, nämlich die Sicherung des Lebensunterhalts durch die hier lebenden Ausländer und vor allem die Versicherung gegen Krankheitskosten, die kaum zu erfüllen sind. Sie sollten bei dieser Fallkonstellation unbedingt anwaltlichen Rat einholen. Eventuell eröffnet sich ein Weg über § 30 AuslG.

Manchmal endet ein Aufenthalt bevor er begonnen hat. Dies sind die Fälle der Zurückweisung und Zurückschiebung an der Grenze. Eine Zurückweisung liegt dann vor, wenn die Einreise nicht erlaubt wird. Von Zurückschiebung spricht man, wenn der/die Betroffene noch in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einreise in Grenznähe angetroffen wurde und er oder sie sofort wieder in den Nachbarstaat zurückgeschickt wird.

Diese erfolgen dann, wenn die Einreise nicht erlaubt ist, also ein erforderliches Visum nicht vorliegt. Eine Einreise zum Zwecke der Asylantragstellung ist seit der Änderung von Art. 16 a GG offiziell nur noch dann möglich, wenn sie auf dem Luft- oder Seeweg erfolgt und hierbei kein sogenannter sicherer Drittstaat berührt wurde.

Die Zurückweisung wird durch einen Stempel im Pass dokumentiert mit dem Erfolg, dass auch spätere Einreisen nicht mehr möglich sind. Mit diesem "Makel" erhält man kein Visum oder wird im Falle der sichtvermerksfreien Einreise später wieder zurückgewiesen.

Rechtsmittel hiergegen sind theoretisch möglich, praktisch aber erfolglos, zumindest aber sinnlos, weil eine positive Entscheidung innerhalb angemessener Zeit nicht zu erwarten ist.

Wichtiger für Sie als Betreuer der hier lebenden Ausländer ist das Kapitel der Beendigung des Aufenthaltes, die das Ausländergesetz in seinem Vierten Abschnitt regelt. Zu unterscheiden ist zwischen der Begründung der Ausreisepflicht (§§ 42 bis 48 AuslG) und ihrer Durchsetzung durch Abschiebung (§§ 49 bis 57 AuslG).

§ 42 I AuslG bestimmt, dass ein Ausländer ausreisepflichtig ist, wenn er eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht oder nicht mehr besitzt. Wenn also das Ausländergesetz (siehe § 2 AuslG) oder andere Gesetze (Aufenthaltsgesetz/EWG, § 12 HumHAG, § 19 I AsylVfG) bzw. hierzu ergangene Verordnungen keine Ausnahmen zulassen, ist jeder Ausländer ausreisepflichtig, wenn er nicht mehr im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung ist. Ich sehe hierin einen grundlegenden systematischen Fehler, auch wenn dieser historisch begründet und historisch nachvollziehbar ist. Das System der Nationalstaaten führte zwangsläufig dazu, nur dem jeweiligen Staatsbürger ein Aufenthaltsrecht zuzubilligen und den Gebietsfremden als prinzipiell nicht aufenthaltsberechtigt zu behandeln. Heute ist dieses Konzept überholt. Staaten sind, wenn sie es je waren, keine homogenen, durch eine gemeinsame Ethnie und Geschichte verbundenen und durch das Band der Nation geeinten Gebilde mehr. Nicht nur die großen, durch Kriege und Anwerbung als Arbeitskräfte hervorgerufenen Wanderungsbewegungen, sondern auch die Internationalisiserung aller Lebensbereiche, die Mobilität breiter Bevölkerungsschichten und die grenzenlose (Tele-) Kommunikation, sowie die zumindest in Europa zu beobachtende Auflösung des Nationalstaatenkonzeptes zugunsten einer europäischen Einigung, stellen das überkommene Konzept in Frage. Die Staaten sind nicht mehr nationale Schicksalsgemeinschaften, sondern begreifen sich, zumindest im westlichen Teil der Welt, als bloße ideologieunbelastete Organisationsformen des Zusammenlebens (eine fragwürdige Selbsteinschätzung). Jedenfalls mehrheitlich ist unser Denken und Handeln nicht mehr von Begriffen wie "Volk" und "Nation" entscheidend geprägt, sondern von den Interessen des Einzelnen. Wir betrachten es als selbstverständlich, nicht nur in Italien und Spanien, sondern auch auf den Antillen und in Sri Lanka Urlaub machen zu können. Deutsche Firmen verkaufen ihre Waren in China ebenso wie amerikanische und japanische Konzerne bei uns. Dieser unserer Reisefreiheit und der universellen Freiheit des Güter- und Warenverkehrs steht mit dem geltenden Ausländerrecht ein anachronistisches System gegenüber, weil es eine nicht existente, statische Idylle der Einheit von "Volk" und "Staat" voraussetzt. Die Realität einer weltumfassenden, nicht auf Waren und Güter beschränkten Mobilität wird geleugnet. Auch wenn dieser Widerspruch die gegenwärtigen Machtverhältnisse zwischen der Bundesrepublik Deutschland und anderen Industriestaaten einerseits und den ärmeren Staaten, vor allem der Dritten Welt, widerspiegelt, muss sich langfristig auch das Ausländerrecht ändern, weil Recht nicht nur den ökonomischen Bedürfnissen der Gesellschaft entsprechen muss, sondern auch von der Überzeugung und der Realität der dem Recht Unterworfenen getragen sein muss. Eine in allen Teilen interaktive Welt erträgt auf die Dauer keine nationale Abschottungspolitik.

Eine Ausreisepflicht besteht also nicht nur dann, wenn der Betreffende nie eine Aufenthaltsgenehmigung hatte, sondern entsteht auch mit dem Ablauf einer erteilten Aufenthaltsgenehmigung, einer nachträglichen zeitlichen Verkürzung (§ 12 II bzw. § 24 II 2 AuslG), dem Widerruf oder dem Erlöschen. Widerrufen werden kann eine Aufenthaltsgenehmigung nach § 43 AuslG durch Verwaltungsakt, insbesondere, wenn der Ausländer keinen gültigen Pass oder Passersatz mehr besitzt, seine Staatsangehörigkeit wechselt oder verliert oder wenn seine Anerkennung als Asylberechtigter oder seine Rechtsstellung als ausländischer Flüchtling oder Kontingentflüchtling erlischt oder unwirksam wird. Selbstverständlich hat ein Widerruf bei dieser Fallkonstellation jedoch dann zu unterbleiben, wenn der Ausländer aus anderen Gründen einen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsgenehmigung hat, etwa infolge einer Eheschließung oder weil nunmehr die Voraussetzungen von § 35 AuslG vorliegen.

Eine Aufenthaltsgenehmigung kann auch erlöschen, was vielen noch immer unbekannt ist. Nach § 44 I Nr. 2 AuslG erlischt eine Aufenthaltsgenehmigung kraft Gesetzes, wenn der Ausländer aus einem, seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund ausreist. Es kommt also nur auf die – objektiv dokumentierte – Motivation bei der Ausreise an: Bricht der Ausländer seine Zelte hier ab, um für immer in seine Heimat zurückzukehren, erlischt jede Aufenthaltsgenehmigung, selbst die Aufenthaltsberechtigung, mit der Ausreise.

Ein anderer Erlöschensgrund ist in § 44 I Nr. 3 AuslG normiert. Reist der Ausländer aus und kehrt er nicht innerhalb von 6 Monaten ins Bundesgebiet zurück, ohne sich – vorher oder vom Ausland aus – von der Ausländerbehörde eine längere Frist zubilligen zu lassen, ist seine Aufenthaltsgenehmigung ebenfalls erloschen.

In beiden Fällen geht er sämtlicher bisher erworbener Rechte verloren, die bisher zugebrachten Zeiten sind nicht (etwa im Hinblick auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsberechtigung oder Einbürgerung) anzurechnen. Vielmehr muss ein neuer Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung gestellt werden, der nur dann erfolgreich sein wird, wenn die Voraussetzungen für einen Zuzug vorliegen (denn rechtlich gesehen handelt es sich jetzt um einen Neuzuzug). Insbesondere bei ehemaligen Gastarbeitern können wegen der Zuzugssperre hieraus erhebliche Probleme resultieren. Es sei an dieser Stelle allerdings nicht verschwiegen, dass die Ausländerbehörden die bestehende starre gesetzliche Regelung selbst als unbillig empfinden und bei der Auslegung der Erlöschenstatbestände bzw. bei der Wiedererteilung von Aufenthaltsgenehmigungen ein vorhandenes Ermessen oft zugunsten der Ausländer gebrauchen.

Jedenfalls sollten Sie Ihren Schützling auf die mit einer längeren Ausreise verbundenen Gefahren und Probleme hinweisen.

Vom Erlöschen nach § 44 AuslG zu unterscheiden ist der Widerruf einer rechtmäßigen Aufenthaltsgenehmigung nach § 43 AuslG. Die Widerrufsgründe sind in § 43 AuslG abschließend aufgezählt. Der Widerruf steht im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde, wobei sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind.

Ein Widerruf ist nach § 43 I Nr. 4 AuslG auch dann möglich, wenn die Anerkennung als Asylberechtigter oder die Rechtsstellung als Flüchtling wegfallen. Diese Statusänderung allein führt also nicht automatisch zum Verlust der Aufenthaltsgenehmigung, vielmehr ist eine Ermessensentscheidung erforderlich. Bei dieser Entscheidung kommt es nicht auf die Verlustgründe an, sondern auf die Gesamtumstände, insbesondere auf die bisherige Aufenthaltsdauer, die erbrachten Integrationsleistungen und die Situation im Heimatstaat. Von entscheidendem Gewicht ist, ob der Flüchtling schon aus allgemeinem Recht den Anspruch auf Aufenthaltsgenehmigung besitzt. Ist er beispielsweise asylberechtigt und seit mehr als fünf Jahren in Deutschland, hat er gemäß § 24 I Nr. 1 AuslG einen Anspruch auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, ohne dass es auf die Frage der Asylberechtigung noch ankäme. Dabei ist meines Erachtens die gesamte Aufenthaltszeit zu rechnen und nicht erst die Zeit des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis, weil es unbillig wäre, die Zeiten des Asylverfahrens im Fall einer positiven Entscheidung nicht anzurechnen. Diese Frage ist jedoch obergerichtlich nicht geklärt.

Hat der Flüchtling nur die Rechtsstellung nach § 51 I AuslG erhalten, tritt die Verfestigung gemäß § 35 AuslG nach einem achtjährigen Aufenthalt im Bundesgebiet ein. Ist diese Voraussetzung erfüllt, hat er einen Widerruf nicht zu befürchten.

Das gleiche gilt selbstverständlich dann, wenn aus anderen Gründen ein Rechtsanspruch auf Aufenthaltsgenehmigung entstanden ist, etwa aufgrund einer Eheschließung oder des Sorgerechts für ein minderjähriges deutsches oder aufenthaltsberechtigtes Kind.

Liegen die Voraussetzungen für einen Rechtsanspruch auf Aufenthaltsgenehmigung unabhängig vom asylrechtlichen Status nicht vor, kann ein Widerruf nur dann unterbleiben, wenn ein vorhandenes Ermessen zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führt. Man wird dabei hauptsächlich an eine Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 II AuslG denken, doch sollte man hier nicht unbedingt stehen bleiben. Ein türkischer, ehemaliger Flüchtling beispielsweise kann nach den ARB ein Recht auf Weiterbeschäftigung und damit auch auf eine Aufenthaltsgenehmigung erworben haben. Auch bei anderen Nationalitäten ist zu überlegen, ob nicht bei Beschäftigung und Aufenthalt von mehreren Jahren das Ermessen reduziert ist (Gedanke des Vertrauensschutzes, Analogie zu § 19 AuslG, den Verbleiberegelungen nach EU-Recht und ARB, Gedanke aus § 73 I 3 AsylVfG).

Um nicht mißverstanden zu werden: Es handelt sich hierbei um Überlegungen, Wege aufzuzeigen und nicht unbedingt um die herrschende Meinung!

Gemäß § 43 II AuslG kann auch die Aufenthaltsgenehmigung der mit dem Ausländer in häuslicher Lebensgemeinschaft lebenden Familienangehörigen widerrufen werden, wenn diesen kein Anspruch auf Aufenthaltsgenehmigung zusteht. Auch hier ist, wie oben dargelegt, das Ermessen auszuüben.

Grundsätzlich ist gegen negative Entscheidungen der Widerspruch zulässig, wobei jedoch § 71 II AuslG den Umfang beschränkt. Weitere Beschränkungen gibt es in landesrechtlichen Vorschriften, die teilweise gegenüber Asylbewerbern ein Vorverfahren ausschließen.

Der Widerspruch und die Klage gegen die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung hat gemäß § 72 I AuslG keine aufschiebende Wirkung. In diesen Fällen ist daher stets auch ein Antrag nach § 80 V VwGO zu stellen.

Gegen die gegebenenfalls auch inzidente Feststellung der Erlöschenstatbestände des § 44 AuslG ist ein Widerspruch gleichfalls zulässig. Da das Erlöschen in der Praxis dadurch zutage tritt, dass entweder die Aufenthaltsgenehmigung ungültig gestempelt wird oder die Wiedereinreise versagt wird, ist die richtige Klageart eine Feststellungsklage. Daneben wird es meist erforderlich sein, einen Antrag gemäß § 123 VwGO auf einstweilige Wiedererteilung der Aufenthaltsgenehmigung zu stellen.

Insgesamt ist das Rechtsmittelsystem kompliziert. Es empfiehlt sich, auf die Rechtsbehelfsbelehrung zu achten und anwaltliche Hilfe zu suchen.

Von der schlichten Ausreisepflicht zu unterscheiden ist die Ausweisung gemäß §§ 45 bis 48 AuslG. Die Ausweisung wird als ordnungsrechtliche Maßnahme begriffen, um einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger Belange der Bundesrepublik Deutschland vorzubeugen. Zu diesem Zweck wird der störende Ausländer ausgewiesen, also aufgefordert, Deutschland innerhalb einer bestimmten Frist zu verlassen und Deutschland nicht wieder zu betreten. Eine Aufenthaltsgenehmigung erlischt mit dem Ausspruch (nicht erst mit der Rechtskraft!) der Ausweisung. Eine neue Aufenthaltsgenehmigung darf nicht erteilt werden, solange nicht die Ausweisung aufgehoben oder die Wirkung befristet wird (§ 8 II AuslG). Die Ausweisung ist damit die schärfste Waffe gegen den Ausländer.

Als Grundnorm bestimmt § 45 I AuslG, dass ein Ausländer ausgewiesen werden kann, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt. Dies ist also eine Ermessensvorschrift, wobei die zu berücksichtigenden schutzwürdigen Interessen in § 45 II AuslG aufgezählt sind. Nach richtiger Meinung ist die Aufzählung des § 45 II AuslG nicht abschließend, vielmehr werden dort nur die zwingend zu berücksichtigenden Interessen benannt. § 46 AuslG benennt dann beispielhaft einzelne Ausweisungsgründe. Bei § 46 handelt es sich um eine Bestimmung ohne eigenständigen Regelungscharakter. Sie sagt daher weder, dass in diesen Fällen ausgewiesen werden soll oder muss, noch, wann die aufgezählten Beispiele eine Ausweisung rechtfertigen oder verlangen. Dies ist nur eine Frage der Ermessensausübung nach § 45 AuslG.

Anders verhält es sich mit der Aufzählung in § 47 AuslG. Die dortigen Voraussetzungen geben die Entscheidung zwingend (§ 47 I AuslG) oder für den Regelfall (§ 47 II AuslG) vor, sofern nicht ein besonderer Ausweisungsschutz eingreift.

Unter öffentlicher Sicherheit und Ordnung versteht man die Gesamtheit aller Normen, die die Grundlagen eines gedeihlichen menschlichen und staatsbürgerlichen Zusammenlebens regeln. Dieses Zusammenleben muss beeinträchtigt, also gestört (und nicht nur gefährdet) sein. Die in §§ 46 und 47 AuslG aufgezählten Fallkonstellationen zeigen auf, was der Gesetzgeber darunter versteht. Obwohl maßgeblich für die Ausweisung die zukünftige Beeinträchtigung ist (eine Ausweisung soll keine zusätzliche Strafe für vergangenes Verhalten sein), macht sich diese Prognoseentscheidung an dem bisherigen Verhalten fest. Wiederholte Verstösse gegen Rechtsvorschriften (§ 46 Nr. 2 und 3 AuslG), der Genuß von Betäubungsmitteln (§ 46 Nr. 4 AuslG), die vergangene Gefährdung der öffentlichen Gesundheit, die langfristige Obdachlosigkeit (§ 46 Nr. 5 AuslG) oder der Bezug von Sozialhilfe (§ 46 Nr. 7 AuslG) bzw. generell Straftaten sind typischer Ausweisungsanlaß. Eine Ausweisung begründen können sie jedoch nur, wenn die vergangene Beeinträchtigung auch auf künftige Beeinträchtigungen schließen lässt.

Dass die Praxis mit solchen Schlüssen schnell bei der Hand ist, sagt nicht nur der Volksmund ("Wer einmal lügt, dem glaubt man nicht ..."). Bei nicht ganz geringfügigen Straftaten oder bei Betäubungsmitteldelikten wird fast stets und automatisch auf eine Wiederholungsgefahr geschlossen. Selbst wenn eine solche individuelle Wiederholungsgefahr ("Spezialprävention") nicht belegbar ist, lässt die herrschende Meinung für den Regelfall die Ausweisung auch aus Gründen der Abschreckung ("Generalprävention") bei schwerwiegenderen Straftaten zu. Weil und wenn eine konsequente Ausweisungspraxis eine abschreckende Wirkung auf andere Ausländer erziele, soll danach bei illegalem Rauschgifthandel, Raub, Körperverletzung mit Todesfolge, anderen Tötungsdelikten, illegalem Waffenbesitz, Waffenhandel, Trunkenheit am Steuer, Verkehrsunfallflucht, Fahren ohne Fahrerlaubnis, um nur die typischen Fallkonstellationen aufzuzeigen, die Abschiebung zulässig sein, sofern nicht ein besonderer Ausweisungsschutz dem ausnahmsweise entgegensteht. Bei einem EU-Bürger und einem türkischen Staatsangehörigen rechtfertigt jedoch der Gesichtspunkt der Generalprävention allein nicht die Ausweisung. Von dem Betroffenen muss vielmehr eine konkrete Gefahr künftiger Beeinträchtigungen ausgehen.

Mit dieser kurzen Skizze mag es vorerst sein Bewenden haben. Da eine Ausweisung immer dazu führt, dass der Betreffende das Land verlassen muss und damit seine gesamte wirtschaftliche und soziale Existenz in Deutschland in Frage gestellt ist, sollten Sie Ihrem Klienten zu einem anwaltlichen Beistand raten, wenn eine Ausweisung im Raum steht!

Während eine Ermessensausweisung nach §§ 45 und 46 AuslG stets eine umfassende Abwägung der für und wider die Ausweisung sprechenden Umstände durch die Ausländerbehörde verlangt, hat der Gesetzgeber den Ausländerämtern in den Fällen des § 47 AuslG bindende Vorgaben gemacht. Bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 47 I AuslG hat die Ausländerbehörde den Ausländer auszuweisen. Sie hat nur zu prüfen, ob die Bestimmung für den Fall zutrifft und bejahendenfalls dann die Ausweisung auszusprechen. Nur bei Vorliegen eines besonderen Ausweisungsschutzes – hierzu noch unten – sind Ausnahmen möglich.

Nach § 47 I AuslG ist ein Ausländer auszuweisen, wenn er wegen einer oder mehrerer Vorsatzstraftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist oder wegen vorsätzlicher Straftaten innerhalb von fünf Jahren zu mehreren Freiheits- oder Jugendstrafen von zusammen mindestens drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist oder bei der letzten rechtskräftigen Verurteilung Sicherheitsverwahrung angeordnet worden ist (§ 47 I Nr. 1 AuslG). Gleiches gilt bei einer Verurteilung wegen einer Vorsatztat nach dem Betäubungsmittelgesetz, wegen schweren Landfriedensbruches oder Landfriedensbruches im Rahmen einer verbotenen Versammlung oder eines verbotenen Aufzuges, wenn rechtskräftig eine Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren oder eine Freiheitsstrafe ohne Bewährung ausgeworfen wurde. In diesen Fällen der Ist-Ausweisung gibt es keinen Entscheidungsspielraum für die Ausländerbehörde, die Ausweisung ist vom Gesetzgeber verbindlich vorgeschrieben.

Zum Merken: Jede rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren oder ohne Bewährung wegen eines Btm-Deliktes oder eines unter bestimmten Umständen begangenen Landfriedensbruches führt zwangsläufig zu einer Ausweisung, ebenso jede Verurteilung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren bzw. zwei Jahren bei den Delikten des § 47 I Nr. 2 AuslG – sofern nicht der nachstehend noch darzustellende ‘besondere Ausweisungsschutz’ eingreift.

Nach § 47 II AuslG wird ein Ausländer in der Regel ausgewiesen, wenn er wegen Straftaten rechtskräftig zu einer Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren oder einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt wurde (§ 47 II Nr. 1 AuslG), eine Btm-Straftat begangen hat (§ 47 II Nr. 2 AuslG) oder im Rahmen einer verbotenen oder aufgelösten Versammlung sich an Gewalttätigkeiten aus einer Menschenmenge heraus beteiligt hat (§ 47 II Nr. 3 AuslG). Bei dieser Regel-Ausweisung hat der Gesetzgeber eine Vorentscheidung getroffen und das Ermessen beschränkt. Nur dann, wenn ein Ausnahmefall vorliegt, sich der Sachverhalt also durch besondere Umstände, durch einen atypischen Geschehensablauf, von der Menge gleichliegender Fälle so bedeutsam abhebt, dass er das sonst ausschlaggebende Gewicht des gesetzlichen Regelausweisungsgrundes beseitigt, kann von dieser gesetzlichen Vorgabe abgewichen werden.

Die Gesetzeslage führt also bei mittelschweren und schweren Straftaten grundsätzlich zur Ausweisung.

In den Fällen des § 47 II AuslG hat der Gesetzgeber den Ausländerämtern einen Teil der Ermessensabwägung abgenommen. Der Gesetzgeber hat das Ermessen der Ausländerbehörden in der Form gebunden, dass bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Absatzes II in der Regel die Ausweisung zu erfolgen hat.

Hier gilt es, am besten mit Hilfe eines Anwaltes, darzulegen, dass und warum ein Ausnahmefall vorliegt.

Der Zwang und Automatismus des § 47 AuslG greift bei Vorliegen eines besonderen Ausweisungsschutzes nicht, bzw. nur eingeschränkt, ein.

Ein besonderer Ausweisungsschutz wird zum einen durch § 48 AuslG begründet, zum zweiten durch Art. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens (ENA) und zum dritten durch EU-Regelungen.

Durch § 48 AuslG hat der Gesetzgeber dem dort beschriebenen Personenkreis einen besonderen Ausweisungsschutz gewährt. Wer

• eine Aufenthaltsberechtigung besitzt,
• eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet geboren oder als Minderjähriger eingereist ist,
• eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt und mit einen der oben bezeichneten Ausländer in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt, oder
• mit einem deutschen Familienangehörigen oder
• als Asylberechtigter anerkannt ist oder die Rechtsstellung eines Flüchtlings im Sinne der GFK besitzt, oder
• eine nach § 32 a AuslG erteilte Aufenthaltserlaubnis,

kann nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Solche liegen regelmäßig in den Fällen der Ist-Ausweisung nach § 47 I AuslG vor.

Besonderen Ausweisungsschutz genießt nach § 48 II AuslG auch ein minderjähriger Ausländer, dessen Eltern oder dessen allein personensorgeberechtigter Elternteil sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, sofern er nicht wegen serienmäßiger Begehung nicht unerheblicher Vorsatzstraftaten oder wegen schwerer Straftaten oder einer besonders schweren Straftat rechtskräftig verurteilt worden ist.

Ein Heranwachsender, der im Bundesgebiet aufgewachsen ist und mit seinen Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt, wird nur im Falle einer Ist-Ausweisung nach § 47 I AuslG oder einer Regel-Ausweisung nach § 47 II Nr. 1 + 3 AuslG ausgewiesen.

Ein Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, kann nur unter der Bedingung ausgewiesen werden, dass das Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter abgeschlossen wird (§ 48 III AuslG), sofern nicht ein Sachverhalt vorliegt, der auch bei einem Asylberechtigten die Ausweisung rechtfertigen würde oder schon vorher eine Abschiebungsandrohung vollziehbar existierte.

Der durch § 48 AuslG begünstigte Personenkreis ist dem Gesetz zu entnehmen. Die dort verwendeten Begriffe der "ehelichen" und "familiären" Lebensgemeinschaft bedeuten, dass der Gesetzgeber nicht darauf abstellt, dass die Betreffenden zusammenleben. Es genügt, dass eine Beziehung besteht und gepflegt wird.

Die begünstigten Personen können nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Ob Gründe schwerwiegend sind, lässt sich nur auf der Basis einer Gesamtabwägung sämtlicher Umstände bemessen. Es genügt nicht, dass die vom Gesetz in §§ 46 und 47 AuslG genannten Ausweisungsgründe von Gewicht sind, vielmehr kommt es entscheidend darauf an, dass die Sicherheitsprognose negativ ausfällt.

Dass die verwirklichte Straftat für die Abwägung eine Bedeutung besitzt, zeigt die Bestimmung in § 47 III AuslG, die in diesen Fällen die Ist-Ausweisung zu einer Regel-Ausweisung und die Regel-Ausweisung zu einer Ermessens-Ausweisung herabstuft. Über die Ausweisung eines heranwachsenden Ausländers, der im Bundesgebiet aufgewachsen ist und eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung besitzt, wird stets nach Ermessen entschieden. Auf minderjährige Ausländer mit besonderem Ausweisungsschutz findet der Ist- und Regel-Mechanismus wegen einer Straftat überhaupt keine Anwendung (§ 47 III AuslG). Neben dieser gesetzlichen Vorgabe hat jedoch auch der Rechtsgüterschutz Gewicht. Insbesondere bei Asylberechtigten, aber auch bei minderjährigen Kindern hat die potentielle Verletzung der grundrechtlich geschützten Positionen auch Gewicht bei der im Einzelfall vorzunehmenden Abwägung.

Einen besonderen Ausweisungsschutz genießen in der Praxis Asylberechtigte. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung ist ihre Ausweisung nur als "ultima ratio", also als letztes denkbares Mittel, zulässig. Vorliegen müssen nicht nur Straftaten oberhalb der mittleren und schweren Kriminalität, sondern Verfehlungen, die den Schluß nahelegen, dass die Anwesenheit des Betroffenen nicht länger hinnehmbar ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn aus der Person die konkrete, also nicht nur theoretische, Gefahr abgeleitet und begründet werden kann, dass von ihr eine weitere, zukünftige Gefahr ausgeht. Dem Gesichtspunkt der Generalprävention (Abschreckung) kommt demgegenüber kein Gewicht zu.

Solange über die Asylberechtigung noch nicht entschieden ist, also der Betreffende noch Asylbewerber ist, gilt ein ähnlicher Schutz. Da der Asylbewerber noch keinen gefestigten Rechtsstatus hat, kann er nach § 48 III AuslG nur unter der Bedingung ausgewiesen werden, dass sein Asylverfahren unanfechtbar negativ abgeschlossen wird. Tritt diese Bedingung nicht ein – wird er also anerkannt – gelten die obigen Ausführungen. Tritt die Bedingung ein – wird er also rechtskräftig abgelehnt – gelten keine Sonderregelungen mehr. Bis dahin aber ist er wie ein Asylberechtigter vor einer Ausweisung geschützt.

An dieser Stelle sei an das bestehende Stufenverhältnis zwischen dem Ausspruch der Ausweisung auf der einen Seite (= Beendigung des Aufenthaltes) und der Vollziehung andererseits (= Abschiebung) erinnert. Dieses Stufenverhältnis wirkt sich gerade bei Asylberechtigten aus. Denn selbst dann, wenn gemäß § 48 AuslG eine Ausweisung von Asylberechtigten zulässig ist (wie stets nur ausnahmsweise), führt dies noch nicht dazu, dass der Betroffene abgeschoben wird. Vielmehr ist auf der Stufe des Vollzugs der Ausweisung das bestehende Abschiebehindernis nach § 51 AuslG zu berücksichtigen. Wenn und solange es besteht, darf die Abschiebung trotz der Rechtmäßigkeit der erfolgten Ausweisung nicht vollzogen werden! Gleiches gilt, wenn ein Abschiebungshindernis nach § 53 AuslG existiert.

Besonderer Ausweisungsschutz wird nicht nur nach § 48 AuslG gewährt. Freizügigkeitsberechtigte EG-Ausländer dürfen nach § 12 I 2 AufenthaltsG/EWG nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausgewiesen werden und nur aufgrund ihres persönlichen Verhaltens (nicht aus generalpräventiven Gründen). Türkische Staatsangehörige genießen wegen Art. 14 ARB 1/80 eine vergleichbare Rechtsstellung, sofern sie Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80 unterfallen. Auch sie dürfen nur aus spezialpräventiven Gründen ausgewiesen werden. Dieser Ausweisungsschutz ist nicht ins System des Ausländergesetzes dergestalt zu integrieren, dass er im Rahmen des § 48 AuslG berücksichtigt wird. Vielmehr tritt dieser besondere Ausweisungsschutz neben den des (eventuell ebenfalls vorliegenden) besonderen Ausweisungsschutzes des § 48 AuslG. Ist der gemeinschaftsrechtliche Ausweisungsschutz nicht berücksichtigt, liegt eine Ermessensunterschreitung vor, die, wenn das Ermessen nicht spätestens im gerichtlichen Verfahren nachgeholt wird, allein zur Rechtswidrigkeit der Ausweisung führt.

Staatsangehörige eines Beitrittslandes zum Europäischen Niederlassungsabkommen genießen nach Art. 3 III ENA einen § 48 AuslG entsprechenden besonderen Ausweisungsschutz, wenn sie seit mehr als zehn Jahren ihren ordnungsgemäßen Aufenthalt im Bundesgebiet haben.

Die Ausweisung führt ebenso wie die Abschiebung zu einem Betretensverbot (§ 8 II AuslG). Diese Wirkungen werden auf Antrag in der Regel befristet (§ 8 II 2 AuslG). Die Frist beginnt mit der Ausreise.

Da die Praxis meist ein unbefristetes Betretensverbot ausspricht, ist es ratsam, schon nach dem Ausspruch oder im Streit um die Berechtigung der Ausweisung Befristungsanträge zu stellen (außer in Fällen der Schwer-Kriminalität), wenn eine spätere Rückkehr beabsichtigt ist. Ansonsten besteht die Gefahr, dass nach Ablauf der üblichen 3- bzw. 5-Jahres-Frist weitere Zeit mit Befristungsanträgen verloren geht. Die Befristungsanträge sind an die Ausländerbehörde zu adressieren, die die Ausweisung bzw. die Abschiebung verfügt hat.

Gegen die Ausweisungsverfügung kann innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden. Dieser entfaltet grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung ist jedoch in einzelnen Ländern kraft Landesrecht ausgeschlossen (vgl. z. B. § 38 BayVwZVG, § 12 BWVwZG, § 75 I 2 HambVwVfG, § 12 HessAGVwGO, § 8 NRWVwGO). Darüber hinaus kann von den Behörden der Sofortvollzug angeordnet werden, sofern ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug besteht (§ 80 III VwGO), das jedoch einer besonderen Begründung bedarf. In diesem Falle ist es erforderlich, beim Verwaltungsgericht einen Antrag nach § 80 V VwGO auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu stellen.

Zu beachten ist, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruches bzw. auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht nur die Vollziehbarkeit, also die Abschiebung, hindert, die Wirksamkeit der Ausweisung oder eines sonstigen aufenthaltsbeendenden Verwaltungsaktes gemäß § 72 II AuslG jedoch unberührt bleibt. Dies bedeutet, dass die Ausreiseverpflichtung bestehen bleibt und der Aufenthalt unrechtmäßig wird. Auch die Sperrwirkung von § 8 II AuslG tritt ein. Nur dann, wenn im Hauptsacheverfahren der aufenthaltsbeendende Verwaltungsakt als rechtswidrig aufgehoben wird, ist diese Wirkung beseitigt.

Im gerichtlichen Eilantrag muss dargelegt werden, warum ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung, also der Abschiebung, nicht gegeben ist. Im Bescheid muss der angeordnete Sofortvollzug eigens begründet sein. Die Gründe, die die Ausweisung selbst rechtfertigen, rechtfertigen noch nicht automatisch auch den Sofortvollzug. Dies wird in der Praxis oftmals übersehen. Die unter Umständen irreparablen Folgen eines Sofortvollzuges sind nur dann gerechtfertigt, wenn besondere Umstände vorliegen, insbesondere eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht. Nur dann ist die Ausnahme vom Regelfall des Suspensiveffektes gerechtfertigt.

Im gerichtlichen Streit um eine Aufenthaltsbeendigung kommt es nicht selten zu einer gütlichen Einigung. Vor allem dann, wenn sich während des laufenden Rechtsstreites herausgestellt hat, dass die behauptete Wiederholungsgefahr nicht existiert. Bei Abschluss eines Vergleiches muss dabei an § 72 II AuslG gedacht werden, also entweder die Aufhebung der Ausweisungsverfügung vereinbart werden bzw. die rückwirkende (Wieder-)Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung zum Zeitpunkt des ursprünglichen aufenthaltsbeendenden Verwaltungsaktes, weil ansonsten im rechtmäßigen Aufenthalt eine Lücke klafft, die später unter Umständen die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung verhindert oder zumindest erheblich verzögert!

Durch die oben geschilderten Maßnahmen wird die Ausreisepflicht des § 42 AuslG begründet. Sie tritt mit der Bekanntgabe, also schon vor Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes, ein und, wenn sie auf einer gesetzlichen Regelung beruht, mit der Verwirklichung des Tatbestandes, § 72 I 1 2. Hs. AuslG.

Vom Eintritt der Ausreisepflicht zu unterscheiden ist die Vollziehbarkeit. Die Vollziehbarkeit tritt nach § 42 II AuslG ein in den Fällen erstens der illegalen Einreise, zweitens des fehlenden Antrags auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung oder drittens mit Vollziehbarkeit des die Ausreisepflicht auslösenden Verwaltungsaktes.

Erst die Vollziehbarkeit begründet nach § 42 III AuslG die Verlassenspflicht, wobei regelmäßig eine Frist zu setzen ist, innerhalb derer der Ausländer das Bundesgebiet zu verlassen hat. Wird keine Ausreisefrist gesetzt, muss die Ausreise unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, erfolgen.

Die Länge der Ausreisefrist bemißt sich nach den gesamten Umständen, insbesondere der Dauer des bisherigen Aufenthaltes. Als regelmäßige Höchstdauer ist eine 6-Monats-Frist angegeben, die jedoch verlängert werden kann.

Die Praxis sieht regelmäßig eine Ausreisefrist von einem Monat als angemessen an, eine sehr kurze Zeit bei einem langjährigen Aufenthalt! Bedenkt man die sonstigen Fristen, etwa im Bereich des Arbeitsrechtes und des Mietrechtes, die ein Ausländer ja auch dann zu beachten hat, wenn er das Land verlassen muss, wird auch in dieser Praxis die Rigorosität des Vorgehens deutlich. Der Preis einer solch strengen Handhabung ist die Belastung von Behörden und Gerichten mit einer Vielzahl von Fällen, in denen Rechtsmittel eingelegt werden.

Der Ausländer kommt seiner Ausreisepflicht mit Überschreiten der bundesdeutschen Grenzen nach, er muss also nicht in seinen Heimatstaat zurückkehren. Bei Einreise in einen anderen EU-Staat tritt diese Wirkung jedoch nur ein, wenn ihm Einreise und Aufenthalt dort erlaubt sind (§ 42 IV AuslG). Um die Ausreise sicherzustellen, soll der Pass des Ausländers in Verwahrung genommen werden (§ 42 VI AuslG). Diese als Soll-Bestimmung unsinnige Vorschrift und eine strenge Handhabung führen zu dem Ergebnis, dass oftmals Pässe vernichtet werden und die Ausreise hierdurch verzögert wird, weil ohne den (offiziellen) Passbesitz die Rückkehr unmöglich gemacht oder erschwert wird. Kann dem Ausländer das Verschwinden des Passes angelastet werden, kann er hierfür jedoch einen hohen Preis bezahlen: Abschiebehaft könnte die Folge sein.

Ist die Ausreisepflicht vollziehbar und die freiwillige Ausreise nicht gesichert oder ist aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich, wird die Ausreispflicht durch die Abschiebung durchgesetzt (§ 49 AuslG). Die Abschiebung darf nur nach Maßgabe von § 55 AuslG zeitweise durch die Erteilung einer Duldung ausgesetzt werden; grundsätzlich ist es die Pflicht der Ausländerbehörde, eine vollziehbare Ausreisepflicht auch umgehend durchzusetzen, also den Betroffenen auch abzuschieben.

Die Abschiebung ist die zwangsweise Durchsetzung einer Ausreisepflicht. Sie ist ein Akt der Zwangsvollstreckung. Die Abschiebung setzt voraus:

• Das Bestehen einer Ausreisepflicht (siehe oben).
• Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht (siehe oben).
• Die auf erhebliche Verdachtsmomente gegründete Annahme, dass eine freiwillige Ausreise nicht zum Fristende erfolgen wird oder
• die Notwendigkeit der Überwachung der Ausreise aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Diese Fälle sind in § 49 II AuslG genannt.
• Regelmäßig wird vorher die Abschiebung mit Fristsetzung angedroht sein, wobei diese Androhung meist schon mit dem die Ausreisefrist begründenden Verwaltungsakt (z. B. der Ausweisung) verbunden wird. Ausnahmsweise ist die Androhung entbehrlich, wenn die sofortige Abschiebung dringend geboten ist.
• Schließlich dürfen der Abschiebung keine Abschiebungshindernisse oder Verbote nach §§ 51 ff AuslG entgegenstehen.

Bezüglich der Frage, wann die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gewährleistet ist oder die Überwachung der Ausreise notwendig ist, wird auf die Ausführungen im Kapitel Abschiebungshaft verwiesen.

Die Abschiebungsandrohung soll einen konkreten Zielstaat benennen. Fehlt es hieran oder ist der Zielstaat nicht hinreichend identifizierbar oder ist ein falscher Zielstaat gewählt, ist die Abschiebungsandrohung im Regelfall aufzuheben und die Abschiebung damit nicht vollziehbar. Der Zielstaat muss nicht der Heimatstaat des Ausländers sein, doch kann andererseits nicht ein beliebiger Staat angegeben werden, vielmehr muss ein konkreter Bezug (etwa ein früherer Aufenthalt) zu dem angegebenen Staat existieren. Allerdings soll, insbesondere in Fällen der Verschleierung der Herkunft, es genügen, wenn die Abschiebung "in den Herkunftsstaat" angedroht wird. Meines Erachtens ist dies jedoch nur in Ausnahmefällen zulässig. Wie § 50 II 2. Hs. AuslG deutlich macht, garantiert die Angabe des richtigen Zielstaates dem Ausländer jedoch nicht, dass er auch in diesen abgeschoben wird. Er kann auch in jeden anderen Staat abgeschoben werden, wenn dieser einwilligt. Diese Vorschrift ist an sich wegen der Unmöglichkeit für einen Ausländer, Abschiebehindernisse in Bezug auf alle Staaten geltend zu machen, rechtlich fragwürdig. Gleichwohl ist sie in der Praxis kaum schädlich, da kaum ein Staat bereit ist, einen Drittstaatler auf sein Territorium abschieben zu lassen – es sei denn, es gibt einen konkreten Bezug aufgrund eines früheren Aufenthaltes oder familiärer Bindungen. Derartige Bindungen kennt auch der Ausländer. Er kann sich daher auch in Hinblick auf diesen möglichen Staat einer Abschiebung widersetzen.

Gegen die Abschiebungsandrohung und die Abschiebungsanordnung kann Anfechtungswiderspruch und -klage erhoben werden, gegen eine bevorstehende Abschiebung kann vorbeugender Rechtsschutz (auch im einstweiligen Verfahren) in Anspruch genommen werden. Da die Abschiebung nach herrschender Meinung eine Maßnahme des Vollstreckungsverfahrens ist, kommt solchen Rechtsmitteln in den meisten Bundesländern, auch wenn kein Sofortvollzug angeordnet ist, keine aufschiebende Wirkung zu, so dass ein Antrag nach § 80 V VwGO notwendig ist. Außerdem gibt es die Möglichkeit eines vorbeugenden Rechtsschutzes nach § 123 VwGO.

Liegen die Voraussetzungen für eine Abschiebung vor, ist die Ausländerbehörde verpflichtet, diese auch so rasch wie möglich durchzuführen. Sie darf nur nach Maßgabe von § 55 AuslG durch die Erteilung einer Duldung ausgesetzt werden.

Nach § 55 II AuslG wird einem Ausländer eine Duldung erteilt, wenn die Abschiebung

• aus rechtlichen Gründen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist
  oder
• nach § 53 VI AuslG oder § 54 AuslG ausgesetzt werden soll.

Rechtlich unmöglich ist eine Abschiebung, wenn Abschiebungshindernisse nach §§ 51, 53 oder 54 AuslG vorliegen (Einzelheiten hierzu siehe dort). Eine tatsächliche Unmöglichkeit z. B. liegt dann vor, wenn der Betreffende reiseunfähig ist oder erforderliche Heimreisedokumente nicht vorliegen. Liegt ein rechtliches Abschiebungshindernis vor oder ist die Abschiebung nach § 53 IV oder VI AuslG ausgesetzt worden, kann statt einer Duldung von Anfang an die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis sachgerecht sein, wenn es sich um ein nicht nur vorübergehendes Abschiebungshindernis handelt.

§ 55 III AuslG ermöglicht die Erteilung einer Duldung im Ermessensweg, solange der Ausländer noch nicht unanfechtbar ausreisepflichtig ist oder wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen eine vorübergehende, weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern.

Gegen die Versagung einer Duldung ist der Widerspruch nicht statthaft (§ 71 III AuslG). Es bedarf der Einreichung einer Verpflichtungsklage und, zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes, meist auch eines Antrags nach § 123 VwGO.

Die Abschiebung – nicht aber die Androhung der Abschiebung – ist unzulässig, wenn Abschiebungshindernisse oder Duldungsgründe nach §§ 51 und 53 bis 55 AuslG bestehen (§ 50 III AuslG).

Bezüglich der Voraussetzungen für die Tatbestände von §§ 51 und 53 AuslG wird auf die Ausführungen im asylrechtlichen Teil verwiesen ("Das materielle Flüchtlingsrecht").

Inwieweit rechtliche Duldungsgründe nach § 55 AuslG neben § 53 AuslG eigenständiges Gewicht haben, ist bislang nicht ausjudiziert. § 55 II AuslG verlangt, dass die Abschiebung entweder "aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist". Als rechtliche Gründe kommen dabei vor allem Verfassungsnormen in Frage oder Kollisionen mit sonstigen Rechtsgütern, die von § 53 AuslG nicht erfaßt werden.

Tatsächliche Abschiebehindernisse und damit Duldungsgründe sind vor allem Krankheit und ähnliche in der Person des Ausländers liegende Umstände, aber auch Passlosigkeit, die Sperre des Flughafens oder die Unmöglichkeit, einen aufnahmebereiten Staat zu finden. Personen ohne ausreichende Dokumente werden von vielen Staaten, mit dem Argument, die Staatsbürgerschaft oder auch nur der vorherige Aufenthalt im angeblichen Herkunftsstaat sei keineswegs nachgewiesen oder glaubhaft, nicht zurückgenommen. Dass dies für die Ausländerbehörden eine unangenehme Situation ist, liegt auf der Hand: Sie können eine bestehende Ausreiseverpflichtung nicht durchsetzen. Unangenehmer ist jedoch die Situation für die Betroffenen. Denn manche Ausländerbehörden reagieren darauf mit Anträgen auf Abschiebehaft, die nur allzuoft erlassen wird, obwohl das Vorliegen der Voraussetzungen bei dieser Fallkonstellation zumindest fraglich ist (siehe hierzu Kapitel "Abschiebungshaft"). Abgesehen von Fällen, in denen die Höchstdauer der Abschiebehaft daraufhin ausgeschöpft wurde, beklagen manche, dass sie auch anschließend über die Jahre hin nur mit Duldungen hier leben mussten und eine Legalisierung und Integration damit verwehrt wurde.

Nach § 55 III AuslG kann eine Duldung erteilt werden, solange der Ausländer nicht unanfechtbar ausreisepflichtig ist oder wenn dringende humanitäre, persönliche oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern.

Hierbei handelt es sich um eine Ermessensvorschrift. Steht die Ausreisepflicht noch nicht rechtskräftig fest, ist das Ermessen weit.

Ist dagegen die Ausreisepflicht unanfechtbar, müssen "dringende humanitäre oder persönliche Gründe" oder "erhebliche öffentliche Interessen" die weitere vorübergehende Anwesenheit "erfordern". Die seltsame Formulierung ist vage, macht aber immerhin deutlich, dass der Gesetzgeber in diesem Falle eine strenge Handhabung wünscht. Da Abschiebungshindernisse, die im Ausland begründet sind, überwiegend von § 53 AuslG erfaßt sind, betrifft § 55 III AuslG vor allem Gründe, die im Inland entstehen. Dies kann eine Krankheit ebenso sein wie eine erforderliche Heilbehandlung, der Abschluss eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnittes sowie die Durchführung eines im öffentlichen Interesse liegenden Projektes oder Werkes oder sonstige besondere Härtegründe.

Das an sich schon enge Ermessen wird jedoch durch § 55 IV AuslG für den Fall eingeschränkt, dass bereits rechtskräftig entschieden ist, dass die Abschiebung zulässig ist. In diesem Falle darf die Duldung nur erteilt werden, wenn die Abschiebung unmöglich ist oder nach § 54 AuslG durch eine Allgemeinregelung ausgesetzt werden soll. Keine Praxisrelevanz hat die Bestimmung von § 55 IV 2 AuslG, die vorschreibt, dass die Erteilung einer Duldung aus den in § 53 VI 1 AuslG genannten Gründen nur zulässig ist, soweit sie in der Abschiebungsandrohung vorbehalten wurde. Die Bestimmung ist unklar und systematisch verfehlt und wird von der Praxis ignoriert. Werden nämlich Abschiebungshindernisse im Sinne von § 53 VI AuslG bejaht, ist eine Abschiebung schon aus rechtlichen Gründen unzulässig und damit nach § 55 II AuslG eine Duldung zu erteilen. Eines ausdrücklichen Vorbehaltes bei der Entscheidung nach § 53 VI I AuslG bedarf es nicht. Praxisrelevanz kann die Bestimmung nur dann gewinnen, wenn das Bundesamt bzw. die originär betroffene Ausländerbehörde zur Auffassung kommt, dass zwar einerseits die Tatbestandsvoraussetzungen von § 53 VI 1 AuslG, also eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben und Freiheit, vorliegen, andererseits aber die daraus für den Regelfall resultierende Rechtsfolge eines Abschiebungsverbotes hier ausnahmsweise nicht zwingend vorliegt. Nur bei dieser, wohl nur theoretischen, Fallkonstellation könnte die Statusentscheidung dahingehend lauten, dass zwar ein Abschiebungshindernis nach § 53 VI 1 AuslG vorliegt, die Rechtsfolge der Erteilung einer Duldung aber vorbehalten bleibt.

Selbstverständlich sollte sein, dass neu entstandene Abschiebungshindernisse stets zu beachten sind. Leider versteckt sich die ausländerrechtliche Praxis auch hier oft hinter der "Bestandskraft" und behauptet, man müsse die frühere Entscheidung vollstrecken. Dies ist falsch! Vielmehr hat jede Behörde in jedem Stadium inzident zu prüfen, ob Abschiebungshindernisse bestehen und darf aufgrund ihrer Bindung an die Verfassung auch eine rechtskräftige Entscheidung nicht vollziehen, wenn eine Grundrechtsbeeinträchtigung zu befürchten ist. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesverfassungsgericht haben entschieden (BVerfGE 67, S. 43; BVerwG vom 03.11.87, 9 C 254.86), dass es dem Grundsatz der Menschenwürde als oberstem Prinzip unserer Rechtsordnung widersprechen würde, wenn deutsche Behörden an der menschenrechtswidrigen Behandlung eines Betroffenen durch dessen zwangsweise Überstellung in ein Land mitwirken würden, in dem diesem eine menschenrechtswidrige Behandlung droht. Dieser vorrangige verfassungsrechtliche Grundsatz kollidiert im Einzelfall mit dem Grundsatz der Bestandskraft bzw. Rechtskraft der vorangegangenen Entscheidung. Was ist zu tun, wenn das Bundesamt oder ein Gericht festgestellt hat, dass Abschiebungshindernisse nach §§ 51 und 53 AuslG nicht vorliegen, diese Entscheidung aber falsch ist? Schon diese Fragestellung wird einem Dogmatiker die Zornesröte ins Gesicht treiben, lehrt doch die herrschende Meinung, dass die Bestandskraft und die Rechtskraft nur unter den engen Voraussetzungen des Vorliegens von Wiederaufnahmegründen durchbrochen werden kann. "Einmal muss Schluß sein mit der Diskussion", heißt dies ins Volkstümliche übersetzt.

Ich halte die Grundsätze der Bestandskraft für ein hohes Rechtsgut, da das Recht nur dann seine Aufgabe, friedensstiftend tätig zu sein, erfüllen kann, wenn die Diskussion irgendwann einmal beendet ist und die Beteiligten sich dem überprüften Richterspruch beugen. Ein noch höheres Rechtsgut aber ist das Leben und die körperliche Unversehrtheit. Anders ausgedrückt: Das Gebot der Achtung der Menschenwürde hat Vorrang vor Formvorschriften, zu denen auch der Grundsatz der Rechtskraft gehört.

Wenn dieses Rechtsgut durch eine Abschiebung akut bedroht ist, durchbricht Art. 2 I GG als oberste Verfassungsnorm auch die Rechtskraft. In diesen Fällen ist unmittelbar aus der Verfassung ein Duldungsgrund gegeben, der zumindest bis zur Klärung des Sachverhalts und zur Prüfung eines Wiederaufnahmeverfahrens, meist durch das Bundesamt, eine unmittelbar drohende Menschenrechtsverletzung durch eine Abschiebung verhindert.

Die Erteilung einer Duldung führt nicht dazu, dass die Ausreisepflicht beseitigt wird oder eine Abschiebungsandrohung verbraucht würde. Ist der Ausländer jedoch länger als 1 Jahr geduldet, ist die Abschiebung einen Monat vorher erneut anzukündigen (§ 56 VI AuslG).

Die Duldung wird grundsätzlich befristet erteilt, wobei die Frist 1 Jahr nicht überschreiten soll. Die Praxis erteilt Duldungen für längstens ½ Jahr. Sie ist kraft Gesetz (§ 56 III AuslG) auf das Gebiet des jeweiligen Bundeslandes beschränkt und kann mit weiteren Auflagen versehen werden. Bei einer Ausreise erlischt die Duldung. Eine Wiedereinreise ist grundsätzlich nicht möglich, da ja eine Ausreisepflicht existiert.

In der Praxis gab es von dieser gesetzlichen Bestimmung in der Vergangenheit zahlreiche Ausnahmen. Den Bürgerkriegsflüchtlingen aus Bosnien-Herzegowina, Kroatien und dem Kosovo wurde gelegentlich die Ausreise zum Treffen mit Angehörigen gestattet und ihnen eine Bescheinigung mitgegeben, dass eine Wiedereinreise zulässig sei.Diese Handhabung contra legem belegt das schlechte Gewissen wegen der Nicht-Erteilung der an sich gebotenen Aufenthaltsbefugnis. Hierauf sollte man sich jedoch nicht verlassen. Wer mit einer Duldung das Land verlässt, kann nicht damit rechnen, wieder nach Deutschland einreisen zu können.

Die in § 57 AuslG geregelte Abschiebungshaft ist – trotz jahrelanger Kritik – eines der bedrückendsten Kapitel des deutschen Ausländerrechtes. Abschiebungshaft bedeutet, eingesperrt zu sein, ohne etwas verbrochen zu haben. Eine strafrechtliche Verurteilung ist nicht Voraussetzung. Sie ist nichts anderes als ein Zwangsmittel, um durch sichere Verwahrung die Durchführung von Abschiebungen zu gewährleisten. Nach wie vor wird in Deutschland Abschiebungshaft viel zu schnell, viel zu leicht und viel zu oft verhängt. Manche Ausländerbehörden bzw. zentrale Abschiebestellen versuchen nicht nachhaltig genug, die Betroffenen zur freiwilligen Einhaltung ihrer Ausreisepflicht anzuhalten, sondern glauben im Gegenteil, es sei richtig, durch eine überraschende Inhaftierung den Vollzug der Ausreise sicherzustellen. Oft finden sich auch Richter, die ohne gründliche Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen die Abschiebungshaft verhängen.

In vielen Ländern genügen die Haftbedingungen rechtsstaatlichen und menschenrechtlichen Mindeststandards nicht. Obwohl der Haftzweck – Sicherstellung der Abschiebung – die üblichen Beschränkungen wie Briefzensur, Einschränkung des Besuchsverkehrs und sonstigen Kontaktes zur Außenwelt, die Unterwerfung unter eine rigide Anstaltsordnung und das Eingesperrtsein zusammen mit Straftätern, nicht rechtfertigt, sind solche Restriktionen dies nach wie vor an der Tagesordnung. Die erforderliche umfassende soziale Betreuung ist oft nicht gewährleistet. Nicht zuletzt auch deshalb kam es in der Vergangenheit zu zahlreichen Todesfällen in der Abschiebungshaft.

Die Haftdauer ist vielfach zu lang. Dem Beschleunigungsgebot wird nicht ausreichend Rechnung getragen. Nach wie vor wird oft Abschiebungshaft angeordnet oder verlängert, obwohl es völlig ungewiß ist, ob bzw. wann und wohin eine Abschiebung stattfinden kann. Die Höchstdauer der Abschiebungshaft in Form der Sicherungshaft von 18 Monaten ist ein Skandal, auch die Regeldauer der 6-monatigen Sicherungshaft viel zu lang.

Ein effektiver Rechtsschutz ist oft nicht gewährleistet. Viele der Abschiebungshäftlinge sind nicht anwaltlich vertreten und nicht genügend informiert. Oft werden Abschiebungshaftsachen von den Haftrichtern nicht mit der gebotenen Sorgfalt und Dringlichkeit bearbeitet. Der Rechtsmittelschutz greift oft ins Leere, weil vor Ablauf der angeordneten Haft keine Beschwerdeentscheidung ergeht und für die gleichwohl angeordnete Verlängerung der Abschiebungshaft ein neuer Instanzenweg angefangen werden muss.

Die Inhaftierung von Kindern und Jugendlichen, von Alten, Kranken, Schwangeren oder stillenden Müttern ist durch den Haftzweck nicht gedeckt.

All dies wird seit Jahren kritisiert, ohne dass bisher Abhilfe geschaffen worden wäre. Die Forderung auf Aufhebung der Abschiebungshaft als Haft und die drastische Verkürzung der zulässigen Höchstzeiten einer vorübergehenden Festhaltung zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung bleiben daher auf der Tagesordnung. Es liegt auch an Ihnen, durch die ständige Kritik an der Beseitigung dieses Skandales mitzuwirken.

Die rechtlichen Voraussetzungen der Abschiebungshaft sind in § 57 AuslG geregelt.

Nach § 57 I AuslG ist eine Vorbereitungshaft zulässig, wenn eine Ausweisung in Vorbereitung ist, über sie noch nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert werden würde. Eine bereits bestehende Ausreiseverpflichtung muss in diesem Fall nicht vorliegen. Voraussetzungen der Vorbereitungshaft sind:

• die Unmöglichkeit sofortiger Entscheidung über die Ausweisung
• die Vereitelung oder Erschwerung der Abschiebung ohne Haftanordnung
• das Erfordernis der Abschiebung
• die Möglichkeit und Zulässigkeit der Abschiebung und stets
• die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.

Der Haftrichter hat diese Voraussetzungen zu bejahen, damit Haftbefehl erlassen werden kann. Verwehrt sein soll ihm allerdings ein Eingriff in das Verwaltungsermessen der Ausländerbehörde selbst.

Die regelmäßige Höchstdauer der Vorbereitungshaft beträgt sechs Wochen (§ 57 I 2 AuslG) und darf wegen des Gebots der Beschleunigung nur in außergewöhnlichen Fällen überschritten werden.

§ 57 II AuslG regelt die Voraussetzungen der Sicherungshaft. Voraussetzung der Sicherungshaft ist eine bestehende Ausreisepflicht und die Gefahr der Vereitelung der Abschiebung. Als weitere, selbstverständliche Voraussetzung kommt hinzu, dass die Abschiebung durchführbar und zulässig ist.

Nach § 57 II 1 Nr. 1 AuslG ist ein ausreisepflichtiger Ausländer in Sicherungshaft zu nehmen, wenn er "aufgrund einer unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig ist". Ist zwischenzeitlich ein Aufenthaltsrecht entstanden (etwa aufgrund eines Erst-Asylantrages gemäß § 55 AsylVfG oder nach § 69 AuslG), ist die Nr. 1 nicht mehr einschlägig. Die aufgrund der illegalen Einreise bestehende Vermutung, der Ausländer werde sich der Abschiebung entziehen, kann nach § 57 II 3 AuslG widerlegt werden. Dies wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn ein nachvollziehbares Fluchtschicksal dargetan ist.

Nach § 57 II 1 Nr. 2 AuslG ist Sicherungshaft anzuordnen, wenn eine Ausreisefrist abgelaufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort gewechselt hat, ohne der Ausländerbehörde die neue Anschrift mitgeteilt zu haben, also "untergetaucht" ist.

§ 57 II 1 Nr. 3 AuslG regelt den Fall der bewussten Vereitelung einer angekündigten Abschiebung.

§ 57 II 1 Nr. 4 + 5 AuslG sind Generalklauseln. Voraussetzung ist, dass der Ausländer sich einer Abschiebung bereits entzogen hat oder der auf Tatsachen gegründete Verdacht besteht, dass er sich ihr künftig entziehen wird. Die bloße Weigerung, freiwillig auszureisen, begründet ebensowenig wie das Unterlassen notwendiger Mitwirkungshandlungen für die Ausstellung von erforderlichen Heimreisedokumenten für sich allein diesen Verdacht.

Eine spezielle Form der kurzfristigen Sicherungshaft enthält § 57 II 2 AuslG. Voraussetzung ist nach dem Wortlaut nur, dass die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung innerhalb der nächsten zwei Wochen durchgeführt werden kann. Diese Bestimmung, die insbesondere bei Sammelabschiebungen oder in sonstigen Fällen, in denen die Abschiebung einen erheblichen organisatorischen Aufwand erfordert, zur Anwendung kommt, ist verfassungsrechtlich bedenklich. Sie ist daher einengend auszulegen; der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist zu beachten.

Nach § 57 II 4 AuslG ist die Sicherungshaft unzulässig, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus vom Ausländer nicht zu vertretenden Gründen innerhalb der nächsten drei Monate nicht durchgeführt werden kann. Insbesondere dann, wenn der vermeintliche Herkunftsstaat sich weigert, Papiere (generell oder im Einzelfall) auszustellen, wird diese Bestimmung einschlägig.

Nach § 57 III AuslG ist die Sicherungshaft im Regelfall auf sechs Monate begrenzt. Sie kann um höchstens zwölf Monate – also auf 18 Monate – verlängert werden, wenn der Ausländer seine Abschiebung verhindert (§ 57 III 2 AuslG).

Voraussetzung der Vorbereitungshaft nach § 57 I AuslG ist, dass eine Ausweisung noch nicht ausgesprochen ist, aber hinreichend sicher bevorsteht und über sie nicht sofort entschieden werden kann, etwa weil noch Ermittlungen oder eine Anhörung des Ausländers erforderlich sind.

Trägt dies die Ausländerbehörde nachvollziehbar dem Haftrichter vor, soll dies von ihm nicht mehr überprüft werden dürfen. Ihm obliege nur die Überwachung der Einhaltung der regulären Höchstdauer von 6 Wochen und die Feststellung, ob die Abschiebung tatsächlich ohne Haft wesentlich erschwert oder vereitelt würde. Die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten ausländerbehördlichen Maßnahme, die Frage, ob asylrechtliche Abschiebungshindernisse oder sonstige Verbote (z. B. eine drohende Todesstrafe) einer Abschiebung entgegenstehen, soll der Haftrichter ebenfalls nicht überprüfen dürfen. Diese Umstände sollen nur im ausländerrechtlichen Verfahren, also gegebenenfalls gegenüber den Verwaltungsgerichten, geltend gemacht werden dürfen. Allein diese Tatsache zeigt die Defizite im Rechtsschutz auf. Der Haftrichter soll relevante Fakten ausblenden müssen; ein zweiter Rechtsweg wird verlangt!

Ob die Abschiebung ohne Haft wesentlich erschwert oder vereitelt wird, ist hingegen vom Haftrichter anhand konkreter Verdachtsmomente festzustellen. Dabei ist zu beachten, dass die Gründe, die die Abschiebung rechtfertigten für sich allein noch nicht genügen, um auch die Haft zu begründen.

Nicht erforderlich ist die Haft dann, wenn die Abschiebung innerhalb der höchstens zulässigen Haftdauer aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Eine Vorbereitungshaft ist auch dann unzulässig, wenn die Ausländerbehörde genügend Zeit hatte, die beabsichtigte Ausweisungsverfügung zu erlassen, diese Zeit aber nicht zu erforderlichen Ermittlungen oder Anhörungen genutzt hat.

Die Sicherungshaft nach § 57 II AuslG setzt grundsätzlich zweierlei voraus: nämlich das Bestehen einer Ausreisepflicht und die Gefahr, dass die Abschiebung vereitelt würde. Stets und immer ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Dies bedeutet, wie das Bundesverfassungsgericht betont hat (BVerfG vom 13.07.94, 2 BvL 12/93 und 2 BvL 45/93), dass allein die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale von § 57 II AuslG nicht ausreichend ist, um die Rechtsfolge der Anordnung der Sicherungshaft auszulösen. Selbst wenn diese Voraussetzungen nämlich vorliegen, muss noch im Einzelfall geprüft werden, ob sich der Ausländer tatsächlich der Abschiebung entziehen wollte.

Nach § 57 II 1 Nr. 1 AuslG ist ein Ausländer in Sicherungshaft zu nehmen, wenn er unerlaubt eingereist ist und deshalb vollziehbar ausreisepflichtig ist. Für Erstasylantragsteller bedeutet diese Bestimmung keine Gefahr, weil sie aufgrund ihres Asylantrages ja ein vorläufiges Aufenthaltsrecht erwerben. Anders ist dies bei Asylfolgeantragstellern, da durch die Folgeantragstellung ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nicht entsteht, solange nicht, sei es vom Bundesamt oder vom Gericht, entschieden ist, dass ein Folgeverfahren durchgeführt wird.

Die Praxis mancher Ausländerbehörden, bei einem Asylfolgeantragsteller Abschiebungshaft zu beantragen, muss daher bedacht werden. Gegebenenfalls ist es wichtig, der Ausländerbehörde von Anfang an deutlich klarzulegen, dass die Voraussetzungen für ein Asylfolgeverfahren gegeben sind, um so die drohende Abschiebungshaft abzuwenden. Unabhängig davon gilt auch hier, dass die Erforderlichkeit der Abschiebungshaft (und die Möglichkeit einer Abschiebung) ebenso zu prüfen sind, wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen ist.

Nach § 57 II 1 Nr. 2 AuslG droht Abschiebungshaft, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort gewechselt hat, ohne der Ausländerbehörde die neue Anschrift, unter der er auch erreichbar ist, mitzuteilen. Hat sich der Ausländer allerdings ordnungsgemäß angemeldet, also seine neue Anschrift dem Einwohnermeldeamt (aber nicht der Ausländerbehörde) mitgeteilt, ist die Haft unzulässig, weil nicht erforderlich. Denn der Begriff des Untertauchens setzt ein zielgerichtetes Verhalten voraus, also die Absicht, sich der Abschiebung zu entziehen.

Ebenfalls unzulässig ist die Abschiebungshaft nach § 57 II 1 Nr. 2 AuslG dann, wenn sich der Ausländer im amtlichen Gewahrsam befindet oder die Ausländerbehörde ohnedies den Aufenthaltsort des Betroffenen kennt.

Nach § 57 II 1 Nr. 3 AuslG ist Abschiebungshaft dann anzuordnen, wenn sich der Ausländer einer Abschiebung ohne Haft entzogen hat, also schuldhaft und vorwerfbar zum vorgesehenen Zeitpunkt am angegebenen Ort nicht angetroffen wurde. Diese Voraussetzungen liegen im Falle einer Erkrankung oder einer anderen wichtigen Verhinderung nicht vor.

§ 57 II 1 Nr. 4 AuslG ist eine Generalklausel, nach der die Haft zulässig ist, wenn sich der Ausländer "in sonstiger Weise der Abschiebung entzogen hat". In diesem Falle muss – ebenso wie bei der weiteren Generalklausel des § 57 II 1 Nr. 5 AuslG – ein auf konkrete Umstände gestützter begründeter Verdacht bestehen, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen will. Die abstrakte Möglichkeit, die Tatsache, dass eine Ausreisefrist abgelaufen ist, oder dass der Ausländer sich weigert, freiwillig auszureisen, die Tatsache, dass der Ausländer nicht bereit ist, an der Beschaffung eines Passes oder von Heimreisepapieren mitzuwirken, genügen für sich noch nicht.

Allein der Umstand, dass der Ausländer nicht freiwillig ausreist und an seiner Abschiebung nicht aktiv mitwirkt, ist noch nicht ausreichend, um einen konkreten Verdacht zu begründen, dass er sich einer Abschiebung – wenn sie denn stattfinden kann und soll – widersetzen wird. Auch dass der Ausländer alle rechtlichen Möglichkeiten nutzt, um die Abschiebung zu verhindern, etwa indem er das Verwaltungsgericht anruft, einen Asylfolgeantrag stellt oder Petitionen einreicht, begründet noch nicht den Verdacht, er werde sich der Abschiebung entziehen.

Ausreichend hingegen kann das Verstecken von Ausreisepapieren sein, das Vernichten von Reisedokumenten, der Aufenthalt im Kirchenasyl, das mehrmalige Verlassen des zugewiesenen Aufenthaltsorts, insbesondere verbunden mit zeitweisem Untertauchen, und das Fehlen jeglicher Bindungen im Inland, insbesondere dann, wenn auch noch Straftaten hinzutreten. Maßgeblich ist die Würdigung sämtlicher Umstände unter konkreter Berücksichtigung des individuellen Verhaltens.

Wenn ein Ausländer sich bereits in Haft befindet und dann einen Asylantrag stellt, steht die Asylantragstellung und die damit prinzipiell erworbene Aufenthaltsgestattung (§ 55 I AsylVfG) der Anordnung oder dem weiteren Vollzug der Abschiebungshaft nicht entgegen (§ 14 IV AsylVfG). Die Abschiebungshaft endet jedoch spätestens vier Wochen nach Eingang des Asylantrages beim Bundesamt oder mit der Zustellung der Entscheidung des Bundesamtes, sofern nicht der Asylantrag als unbeachtlich oder offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde. Diese Regelung soll verhindern, dass Straftäter oder Personen, die ausgewiesen waren, erst am Ende des bisherigen Aufenthaltes durch die Stellung eines Asylantrages sich einer Abschiebung entziehen und einen weiteren Aufenthalt erzwingen.

Dem Ausländer ist nach § 14 IV 2 AsylVfG im Falle der Anordnung der Abschiebungshaft unverzüglich Gelegenheit zu geben, mit einem Rechtsbeistand seiner Wahl Verbindung aufzunehmen.

Ein Asylfolgeantrag steht nach § 71 VIII AsylVfG der Anordnung von Abschiebungshaft nicht entgegen. Eine eventuelle Abschiebungshaft endet jedoch mit einer positiven Entscheidung des BAFl oder des Gerichtes über die Durchführung eines Asylfolgeverfahrens. Selbstverständlich müssen auch in diesem Fall sämtliche Voraussetzungen der Abschiebungshaft vorliegen.

§ 57 II 2 AuslG ist die kurzfristige Sicherungshaft. Der Ausländer kann für die Dauer von längstens 2 Wochen in Sicherungshaft genommen werden, wenn eine Ausreisefrist abgelaufen ist und die Abschiebung innerhalb der 2 Wochen tatsächlich und rechtlich vollzogen werden kann. Es dürfen also keine Duldungsgründe vorliegen, erforderliche Heimreisepapiere müssen entweder bereits vorliegen oder für die 2-Wochen-Frist zugesichert sein, der Zielstaat muss zur Rückübernahme bereit und eine Abschiebung auch tatsächlich durchführbar sein. Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen und das auch hier zu beachtende Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht entgegensteht, darf nach dieser Bestimmung die Haft angeordnet werden. Der Hauptanwendungsfall dieser Norm sind Sammelabschiebungen in bestimmte Länder (z. B. Vietnam). Wenn im Bezirk Ihrer Ausländerbehörde wegen Sammelabschiebungen kurzfristige Sicherungshaft angeordnet wird, ist es ratsam, gegenbenfalls im ständigen Kontakt mit der Ausländerbehörde zu stehen, um auf diese Weise zu eruieren, wann Sammelabschiebungen vorgesehen sind und ob Ihr Schützling "auf der Liste" ist. Nur so kann man sich vor Überraschungen schützen.

Die Abschiebungshaft wird durch den Haftrichter angeordnet.

Dieser hat dem Ausländer grundsätzlich vorher rechtliches Gehör zu gewähren. Unterlässt er dies, kann dieser Mangel durch eine nachträgliche Anhörung nicht mehr geheilt werden. Von der richterlichen Entscheidung sind ein Angehöriger des Ausländers oder eine Person seine Vertrauens unverzüglich zu benachrichtigen (Art. 104 IV GG, § 6 II FEVG).

Gegen die negative Entscheidung des Haftrichters, also den Erlass eines Haftbefehls, kann das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ergriffen werden

siehe Formularmuster 10

Sie muss innerhalb von 2 Wochen – Eingang bei Gericht! – nach Verkündigung des Haftbefehls beim zuständigen Amtsgericht eingegangen sein. In der sofortigen Beschwerde sind alle Argumente, die gegen die Anordnung der Haft sprechen, vorzutragen.

Über die Beschwerde entscheidet das Landgericht, das gegebenenfalls, insbesondere dann, wenn der Ausländer rügt, nicht vollständig und ordnungsgemäß angehört worden zu sein, durch eine erneute Anhörung rechtliches Gehör zu gewähren hat. Selbstverständlich muss bei der persönlichen Anhörung ein Dolmetscher anwesend sein, falls der Betroffene nicht ausreichend deutsch spricht.

Entscheidet auch das Landgericht negativ, ist grundsätzlich eine sofortige weitere Beschwerde zulässig. Im Rahmen dieser Beschwerde werden die Fakten nicht mehr im einzelnen geprüft, sondern nur noch die richtige Rechtsanwendung. Oftmals ist es erst das Oberlandesgericht, das Ihrem Schützling zu seinem Recht verhilft.

Das Problem hierbei ist jedoch, dass das Landgericht bzw. das Oberlandesgericht oftmals nicht rechtzeitig entscheiden (bzw. nicht entscheiden können, weil die Akten nicht umgehend vorgelegt werden). Da die Abschiebungshaft meist nur kurzfristig verhängt wird und dann durch einen neuen Beschluß verlängert und wieder verlängert wird usw., kommen die Obergerichte oftmals gar nicht zur Entscheidung, bevor sich die Hauptsache rechtlich gesehen erledigt hat. Denn gegen die Verlängerung der Abschiebungshaft ist erneut eine "sofortige Beschwerde" einzulegen. Die noch anhängige Beschwerde gegen die erstmalige Verhängung ist durch Fristablauf erledigt. Eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Haftanordnung ist nach der Rechtsprechung unzulässig.

Den ehrenamtlichen Helfern wird gelegentlich damit gedroht, sie würden sich wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (RBerG) strafbar machen. Seit der Verschärfung des Asylrechtes wird hiervon häufiger Gebrauch gemacht. So gab es einige Fälle, in denen ehrenamtlichen Betreuern mit Bußgeld gedroht wurde und einige Fall, in denen ein Verfahren wegen eines Verstosses gegen das Rechtsberatungsgesetz eingeleitet wurde. Im Kampf gegen Asylbewerber scheint selbst die Kriminalisierung idealistischer Helfer kein Tabu mehr zu sein.

Sie auf diese Gefahr hinzuweisen ist meine Pflicht. Allerdings ist das Risiko nicht allzu groß. Zum einen ist die Rechtslage höchst strittig und interpretationsfähig, zum anderen drohen nur Bußgelder, die nicht allzu hoch sind.

Nach § 1 RBerG bedarf die "geschäftsmäßige" Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten der Erlaubnis. Unter "geschäftsmäßig" wird auch eine unentgeltliche und nebenberufliche Tätigkeit verstanden. Bei einer exzessiven Auslegung kann daher nahezu jeder Rat unter das Rechtsberatungsgesetz subsumiert werden.

Andererseits ist klar, dass im Rahmen einer zulässigen sozialen Betreuung stets auch Rechtsfragen angesprochen werden und zulässigerweise beantwortet werden dürfen. Es kommt also auf die Abgrenzung im Einzelfall an.

Das Bundesverfassungsgericht hat – nicht im Zusammenhang mit der Beratung von Asylsuchenden, sondern zu einem anderen Komplex – ausgeführt, "dass mit Rechtsberatung im Sinne des Gesetztes grundsätzlich die umfassende und vollwertige Beratung der Rechtssuchenden gemeint ist" (BVerfG vom 29.10.97, 1 BvR 87/87) und hiervon die "unselbständige Hilfeleistung" abgegrenzt. Im Bereich der asylrechtlichen Beratung wird es deshalb entscheidungserheblich darauf ankommen, ob die Rechtsberatung nur das Nebenprodukt der sozialen Beratung darstellt oder ob sie ein wesentlicher Teil der Beratungstätigkeit ist. Dabei ist nochmals zu betonen, dass ein Großteil der Tätigkeit, der im Bereich des Asylrechtes von den ehrenamtlichen Helfern wahrgenommen wird, mit Rechtsberatung nichts zu tun hat. Die Hilfestellung bei der Formulierung, eine Übersetzungshilfe, die allgemeine Aufklärung darüber, was wichtig oder unwichtig ist, wie der Flüchtling sich wem gegenüber verhalten sollte, die Begleitung bei Behörden oder die Fürsprache ihnen gegenüber sind allgemeine Hilfstätigkeiten, die mit Rechtsberatung nicht das mindeste zu tun haben. Die Grenze ist dann erreicht, wenn dem Flüchtling bei der Einlegung von Rechtsmitteln geholfen wird oder ihm überhaupt erst mitgeteilt wird, dass Rechtsmittel möglich sind. Hier liegt das Konfliktpotential. Eine allgemeine, verbindliche Grenzziehung ist unmöglich, stets kommt es auf den Einzelfall an.

Für unproblematisch halte ich es, wenn der Flüchtling einen Bescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung erhalten hat – also beispielsweise den ablehnenden Asylbescheid – und er sich an den Helfer wendet mit der Bitte, ihm bei der Einlegung des Rechtsmittels behilflich zu sein. Wenn er dann dem Flüchtling behilflich ist, eines der hier abgedruckten Formulare auszufüllen, liegt noch keine Rechtsberatung vor. Dies ist nur ein Ausgleich vorhandener sprachlicher und kultureller Defizite und noch keine rechtliche Beratung/Bewertung des Einzelfalles.

Die zulässige Tätigkeit wird jedoch dann überschritten, wenn (nicht nur im Einzelfall, sondern "geschäftsmäßig", also wiederholt) auch detaillierte Begründungen geliefert werden, insbesondere, wenn sich diese Begründungen mit der vorhandenen Rechtsprechung auseinandersetzen oder wenn gar "geschäftsmäßig" Rechtsmittel eingereicht werden, die normalerweise juristische Fachkenntnisse verlangen, also etwa Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz, Untätigkeitsklagen etc.

Ein weiteres, wichtiges Unterscheidungskriterium liegt darin, dass unter das Rechtsberatungsgesetz regelmäßig nur die Einzelfallberatung fällt, während eine generelle, allgemeine Beratung nicht darunter fällt. So fällt beispielsweise die Herausgabe dieses Buches oder ein Vortrag über die rechtliche Situation der Flüchtlinge, auch wenn dieser Vortrag konkrete Tipps für die Flüchtlinge enthält, nicht unter das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes.

Letztlich lässt sich die Frage, ob die Tätigkeit zulässig, fragwürdig oder unzulässig ist, nur im Einzelfall beantworten. Ich denke, dass hier Verantwortungsbewußtsein und Mut eines jeden Einzelnen auf der einen Seite ebenso verlangt ist wie kritisches Hinterfragen auf der anderen Seite. Wenn das Rechtsberatungsgesetz Sinn macht, liegt dieser nicht darin, den Rechtsanwälten eine unliebsame Konkurrenz zu ersparen (regelmäßig sind sie ohnehin froh, wenn sie mit Asyl- und Ausländerangelegenheiten nicht belästigt werden), sondern darin, die Rechtssuchenden vor rechtsunkundigen Beratern zu schützen. Wenn Sie den meist mittellosen Asylsuchenden oder Ausländern in schwierigen sozialen Lagen bei Botengängen und Formulierungen behilflich sind, wird kein vernünftiger Mensch und auch kein Staatsanwalt etwas dagegen haben. Wenn Sie sich jedoch Tätigkeiten zumuten, für die Sie nicht ausgebildet sind, sollte schon Ihr kritisches Selbstbewußtsein und das Verantwortungsgefühl für Ihren Schützling Sie stoppen und nicht erst der Staatsanwalt!

Weithin unbekannt ist eine Privilegierung, die die Sozialarbeiter der anerkannten Kirchen beanspruchen können. Diese, also etwa die Mitarbeiter der Caritas und des Diakonischen Werkes, partizipieren an dem öffentlich-rechtlichen Status der Kirche. Diese unterliegt als Körperschaft des öffentlichen Rechtes nicht dem Verbot des Rechtsberatungsgesetzes. "Man kann also den Caritas-Verbänden und ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern nicht entgegenhalten, dass die Wahrnehmung beispielsweise von Beratung, Bevollmächtigung oder Übernahme einer Beistandstätigkeit mit dem Rechtsberatungsgesetz nicht in Einklang steht" (Peter Frings, "Mitarbeiter von kirchlichen Wohlfahrtsverbänden als Bevollmächtigte und Beistände in Verwaltungs-, Widerspruchs- und Gerichtsverfahren" in Sozialrecht aktuell, 3/94). Es soll jedoch nicht verschwiegen werden, dass die kirchlichen Verbände diese Privilegierung nicht unbedingt in Anspruch nehmen wollen oder sie jedenfalls nicht kämpferisch in Anspruch nehmen. Der bayerische Landes-Caritasverband hat für seine Mitarbeiter Leitlinien zur Rechtsberatung von Asylsuchenden herausgegeben, die mit dem Bayerischen Staatsministerium für Justiz abgestimmt sind. Sie beschreiben das, was rechtlich zweifelsfrei zulässig ist, ohne die weiteren Handlungsspielräume auszuschöpfen. Wenn Sie sich daran orientieren, sind Sie ohne jedes Risiko auf der sicheren Seite. Sie haben folgenden Wortlaut:

Grundlage dieser Arbeitsanweisung ist die bereits im Jahre 1969 zwischen der freien Wohlfahrtspflege und dem Bundesministerium für Justiz vereinbarte Vorgehensweise zum Thema "Rechtsberatung in sozialen Angelegenheiten". Abweichend zur Rechtsberatung im Zusammenhang mit § 8 II BSHG (Beratung in allgemeinen sozialen Angelegenheiten wie z. B. auch BSHG und Asylbewerberleistungsgesetz) ist eine Rechtsberatung im Bereich des Ausländerrechts im folgenden Rahmen möglich:

Der/die Mitarbeiter/in kann dem/der Hilfesuchenden allgemeine Informationen zum Asylverfahren erteilen. Hat der/die Betroffene bereits einen Bescheid im Asylverfahren erhalten, erklärt der/die Mitarbeiter/in auf Nachfrage den Inhalt und die Konsequenzen des Bescheids und erläutert ggf. die Rechtsmittelbelehrung.

Hiermit wird das sprachliche und kulturelle Bildungsdefizit behoben sowie u. U. ein vorhandenes Bildungsdefizit ausgeglichen. Eine Abklärung der Erfolgsaussichten eines weiteren rechtlichen Vorgehens ist nicht zulässig. Erlaubt ist jedoch eine Aufklärung möglicher rechtlicher Schritte, falls dies die Kommunikation zulässt.

In der Regel sollte auf einen Rechtsanwalt oder auf die Rechtsantragsstelle verwiesen werden.

In einer Notsituation (kein Rechtsanwalt verfügbar, Rechtsmittelfrist läuft kurzfristig ab, keine finanziellen Mittel für Rechtsanwalt) wird der/die Hilfesuchende auf die Existenz von Rechtsmitteln hingewiesen. Sofern der/die Betroffene Rechtsmittel einlegen möchte und persönlich nicht dazu in der Lage ist, hält die Caritas von Rechtsanwälten erstellte Merk- und Formblätter bereit.

Die Formblätter enthalten inbesondere folgende Angaben:

– Absender

– Bezeichnung der Angelegenheit

– Anschrift/Adressat

– Bezeichnung der Anträge

Eine für das Rechtsmittel notwendige Begründung wird ausschließlich vom/von dem/der Betroffenen vorgenommen. Die Unterstützung durch die Caritas ist auf die Tätigkeit eines Dolmetschers im Sinne der obengenannten Ausführungen bzw. auf die Niederschrift der Angaben des Antragstellers beschränkt. Eine juristische Bewertung darf ebensowenig erfolgen, wie die Anwendung von Textbausteinen."

Diese Leitlinien betreffen die asyl- und ausländerrechtliche Beratung von Flüchtlingen, nicht aber, wie schon der Eingangssatz festhält, die Beratung in allgemeinen sozialen Angelegenheiten, insbesondere also auf dem Gebiet des Asylbewerberleistungsgesetzes und des Bundessozialhilfegesetzes. Hier ist der Handlungsspielraum unstreitig erheblich weiter. Die Träger der freien Wohlfahrtspflege haben schon im Jahre 1969 mit dem Bundesministerium der Justiz eine Vereinbarung getroffen, die folgenden Wortlaut hat:

"l. Die Beratung über Ansprüche aus dem Bundessozialhilfegesetz

Die Wohlfahrtsverbände können in demselben Umfang wie Behörden der Sozialträger über Ansprüche aus dem Bundessoziahilfegesetz beraten (§ 8 Abs. 2, § 10 BSHG).

Im Rahmen der persönlichen Hilfe, zu der auch die "Beratung in sonstigen sozialen Angelegenheiten gehört, dürfen die Wohlfahrtsverbände auf Rechtsfragen eingehen, wenn eine sachgerechte und ordnungsgemäße Hilfe dies erfordert.

Bei der Abgrenzung des Umfanges dieser Befugnis, die sich (...) nach dem Bundessozialhilfe- und dem Rechtsberatungsgesetz richtet, sind folgende Gesichtspunkte zu beachten:

a) Die Beratung muß sich im Rahmen der Hilfe in einer sozialen Angelegenheit halten;

b) Die Beratung muß für hilfsbedürftige Personen erfolgen;

c) bei der Beratung darf gemäß § 8 Abs. 2 letzter Halbsatz BSHG nicht in den Aufgabenbereich anderer Stellen oder Personen eingegriffen werden (subsidiäre Rechtsberatung der Wohlfahrtsverbände).

aa) Dem Gegenstand nach kann die rechtliche Beratung zunächst Leistungen nach anderen Sozialgesetzen als dem Bundessoziahilfegesetz betreffen (Renten-, Unfall- und Krankenversicherung; Arbeitslosenhilfe, Lastenausgleich, Ausbildungshilfe, Mietbeihilfe usw.)

Die Rechtsberatung auf diesen Gebieten des sozialen Rechtes kann vor allem bestehen in der Aufklärung über Ansprüche auf Grund eines Sozialgesetzes, in der Hilfe bei der Abfassung oder bei der Stellung von Anträgen bei Behörden, in der Unterstützung bei Rückfragen und -sprachen in behördlichen Verfahren. Eine Durchsetzung der Ansprüche im gerichtlichen Verfahren ist nicht mehr Sache der Wohlfahrtsverbände.

bb) Bei der Beratung in einer sozialen Angelegenheit kann auch ein Eingehen auf Rechtsfragen aus sonstigen, Rechtsgebiete (wie z.B. Ehe-, Unterhalts-, Miet-, Erb-, Arbeits- oder Ausländerrecht) notwendig werden.

In der Regel handelt es sich hierbei um die Beratung über Vorfragen, die bei der Aufklärung über Ansprüche aus dem Bundessozialhilfegesetz oder aus anderen Sozialgesetzen auftreten, oder um rechtliche Hinweise, die im Zusammenhang mit der persönlichen Hilfe in besonderen Lebenslagen gegeben werden. So kann z. B. bei der Eheberatung über die rechtlichen Folgen der Scheidung aufgeklärt werden; der Rahmen einer solchen Beratung würde überschritten, wenn z. B. die Chancen einer Ehescheidung im einzelnen genau untersucht und begutachtet würden.

Personen, die durch Mittellosigkeit, hohes Alter, Krankheit, seelische Krisensituationen, Unerfahrenheit und dergl. bei der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen besonders behindert sind, kann eine Hilfeleistung zuteil werden, durch die diese Schwierigkeiten überwunden werden (z. B. bei der Besorgung und Zusammenstellung von Unterlagen; Aufklärung über Befugnisse und Rechtsbehelfe; Hinweise auf zuständige Behörden; Abfassung von Eingaben oder Vermittlung des Verkehrs mit Behörden oder einem Rechtsanwalt).

Die rechtliche Beratung im Rahmen der persönlichen Hilfe dient dem Ziel, die "anormale" Lage, in der sich der Hilfsbedürftige bei der Wahrnehmung seiner Interessen befindet, auszugleichen. Rechtsberatung als Selbstzweck würde diesen Rahmen übersteigen. Deshalb wird die rechtliche Beratung auf einem sonstigen Rechtsgebiet in der Regel nicht den alleinigen Gegenstand einer persönlichen Hilfe bilden, insbesondere wenn das Bestehen eines Anspruchs aus einem sonstigen Rechtsgebiet im einzelnen genau zu prüfen und zu beurteilen wäre; auch die eigentliche Durchsetzung von Ansprüchen im Streitfall, die Vorbereitung eines Prozesses und die Prozeßvertretung gehen über die persönliche Hilfe in diesem Sinne hinaus.

Diese Grundsätze gelten auch für die Beratung ausländischer Arbeitnehmer . ..."

Hervorzuheben ist also, dass auch danach ein Eingehen auf Rechtsfragen aus sonstigen Rechtsgebieten, wie z. B. Ehe-, Unterhalts-, Miet-, Erb-, Arbeits- oder Ausländerrecht, und die Beratung ausländischer Arbeitnehmer ausdrücklich für zulässig erklärt wird. Lediglich "eine Durchsetzung der Ansprüche im gerichtlichen Verfahren ist nicht mehr Sache der Wohlfahrtsverbände". Damit ist der Handlungsspielraum erheblich weiter als in den Bayerischen Caritas-Leitlinien festgehalten; diese beschreiben nur die Grenze zwischen zweifelsfrei zulässiger und im Einzelfall strittiger Tätigkeit. Im Interesse der Flüchtlinge wird es geboten sein, dieses sichere Terrain der Caritas-Leitlinien gelegentlich zu verlassen. Auf der Grundlage der Vereinbarung der Verbände der freien Wohlfahrtspflege mit dem BMJ hat man aber immer noch sicheren Grund unter den Füssen. Auf diese quasi-amtliche Interpretation kann sich jedermann berufen, ohne befürchten zu müssen, deshalb kriminalisiert zu werden.

Selbstverständlich ist nämlich, dass die in den Leitlinien und der Vereinbarung als zulässig definierten Tätigkeiten nicht nur von Caritas-Mitarbeitern oder Angestellten der freien Wohlfahrtsverbände erbracht werden dürfen, sondern von allen Personen, die in diesem Bereich helfend tätig sind. Denn bei beiden Niederschriften handelt es sich nur um allgemeine Interpretationen der Rechtslage durch das BMJ bzw. die bayerischen Ministerien. Auch wenn diese Interpretation in einem Fall gegenüber den Freien Wohlfahrtsverbänden vorgenommen wurde und im anderen Falle gegenüber der Caritas, gelten sie natürlich in gleicher Weise auch für die Mitarbeiter anderer Verbände. Die Vorschriften sind von den Behörden objektiv und neutral auszulegen und dürfen nicht mal so und mal anders interpretiert werden. Da auch die Vereinbarung mit dem Caritasverband nur eine allgemeine Interpretation der Rechtslage darstellt und nicht auf das sogenannte Kirchenprivileg abstellt, gilt diese Regelung für alle.

Sämtliche Entscheidungen, wie etwa der Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, aber auch bedeutsame Verfahrenshandlungen müssen dem Bürger in einer bestimmten, förmlichen Weise bekanntgegeben werden. Bei Verwaltungsakten, also Anordnungen des Staates gegenüber dem Betroffenen mit Außenwirkung, aber auch bei Statusentscheidungen, wie etwa der Ablehnung oder Verweigerung des asylrechtlichen Schutzes ist eine förmliche Zustellung vorgeschrieben. Ist die Zustellung nicht ordnungsgemäß erfolgt, ist der Verwaltungsakt nicht wirksam.

Der Frage einer wirksamen Zustellung kommt daher regelmäßig große Bedeutung zu.

In der Praxis haben Zustellungsfragen jedoch meist nur dann Bedeutung, wenn strittig ist, ob eine wirksame Zustellung oder sonstige förmliche Bekanntgabe vorliegt. Ist nämlich unstreitig nicht wirksam zugestellt, wird die Verfahrenshandlung wiederholt, der Fehler damit geheilt und die Frist neu eröffnet.

Wenn darüber gestritten wird, ob eine Zustellung wirksam ist, ist das Verfahren meist kompliziert und eine anwaltliche Beratung ratsam. Aus diesem Grunde, aber auch deshalb, weil sich Zustellungsfehler gegenüber den Zeiten der hohen Asylbewerberzahlen verringert haben, verzichte ich auf eine detaillierte Darstellung der Zustellungsproblematik. Ich begnüge mich damit, Ratschläge zur "Ersten Hilfe" zu geben, also, was zu tun ist, wenn nach dem ersten Eindruck möglicherweise eine Frist versäumt ist. In diesem Falle lautet der erste und dringende Rat, sofort, also noch am gleichen Tag einen kundigen Anwalt aufzusuchen. Weil diese aber nicht immer sofort erreichbar sind, mein zweiter Rat: Es sollte sogleich und ungeachtet der Frage, ob nun die Frist versäumt ist oder nicht, das in der Rechtsbehelfsbelehrung angegebene Rechtsmittel eingelegt werden. Gleichzeitig ist jedoch ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen. Da Sie vermutlich nicht sicher beurteilen können, ob nun die Frist versäumt ist bzw. ob die Zustellung wirksam war, rate ich dazu, im Anschluß an das Rechtsmittel "vorsorglich" den Antrag auf "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand" zu stellen. Ein solcher Antrag muss nämlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Wegfall des Hindernisses gestellt werden. Die Frist beginnt an dem Tag, an dem man auf irgendeine Weise davon erfährt, dass behauptet wurde, es existiere eine negative Entscheidung oder ein Verwaltungsakt. Der Flüchtling erfährt dies meist von der Ausländerbehörde (z. B. wenn er sich seine Aufenthaltsgestattung verlängern lassen will und ihm die Ausländerbehörde dann – zu seiner Überraschung – die Verlängerung verweigert und ihm mitteilt, das Asylverfahren sei ja schon längst beendet).

Im Formularmuster 6 ist ein solcher vorsorglicher Wiedereinsetzungsantrag enthalten, der natürlich dann, wenn es nicht um einen Ablehnungsbescheid des Bundesamtes geht, sondern um einen anderen Verwaltungsakt, entsprechend abgewandelt werden muss.

Für’s Erste genügt es also, wenn

1. die versäumte Rechtsmittelhandlung nachgeholt wird,
2. der Wiedereinsetzungsantrag gestellt wird und
3. schlüssig behauptet wird, dass der Flüchtling erst an dem und dem Tag von der Entscheidung Kenntnis erhalten hat (und selbstverständlich die 2-Wochen-Frist gewahrt ist) und mit kurzen Sätzen ausgeführt ist, dass der Flüchtling ohne sein Verschulden von dem Bescheid keine Kenntnis erlangt hat.

Es reicht, wenn z. B. angegeben ist, dass er unter der angegebenen Adresse tatsächlich wohnhaft war und nicht für längere Zeit verreist war. Die Tatsachen, die das Verschulden an der Fristversäumnis ausschließen, müssen innerhalb der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen werden. Der Wiedereinsetzungsantrag allein genügt nicht. Allerdings ist, wenn man den Sachverhalt noch nicht vollständig kennt und insbesondere keine Akteneinsicht genommen hat, Zurückhaltung angesagt. Ergibt sich nämlich später, dass die Behauptung, der Flüchtling habe tatsächlich in der angegebenen Straße gewohnt, nicht zutreffend ist, wird nicht nur das Wiedereinsetzungsgesuch abgelehnt werden, sondern ist auch die Glaubwürdigkeit des Flüchtlings insgesamt erheblich erschüttert.

Die Wiedereinsetzungsgründe müssen glaubhaft gemacht werden. Dies geschieht etwa durch die Vorlage von Urkunden (z. B. der Anmeldung beim Einwohnermeldeamt), durch schriftliche Erklärungen von Zeugen oder auch durch eidesstattliche Versicherungen von Zeugen oder vom Flüchtling selbst. Eidesstattliche Versicherungen müssen wahr sein, sonst machen sich die sie Abgebenden strafbar.

Da manche Klienten und ihre Freunde dazu neigen, aus falsch verstandener Solidarität, Leichtgläubigkeit oder auch ohne gründlich nachgedacht oder recherchiert zu haben, solche eidesstattliche Erklärungen abzugeben, mein dringender Rat: Legen Sie eine solche eidesstattliche Erklärung erst dann vor, wenn Sie nach Akteneinsicht den Sachstand wissen, den auch das Gericht aus den Akten gewinnt. Sonst stolpert Ihr Schützling noch in ein Strafverfahren wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, weil seine, möglicherweise sogar zutreffende Aussage, nicht geglaubt wird und durch den objektiven Akteninhalt scheinbar widerlegt wird.

Wie schnell man in einem solchen Verfahren landet, mag ein Beispiel deutlich machen: Ein Zeuge hatte erklärt, dass sein Zimmernachbar während der fraglichen drei Wochen in der Asylbewerberunterkunft lebte. Später stellte sich dann heraus, dass der Unterkunftsleiter den Flüchtling abgemeldet hatte, weil er sein Essenspaket einmal nicht abgeholt hatte und er ihn auch seit mehreren Tagen nicht mehr gesehen hatte. Es kam dann zu einem Strafverfahren gegen den Zeugen, in dem dieser nur deshalb freigesprochen wurde, weil seine Aussage, er habe mit der pauschalen Erklärung, der Flüchtling habe während der drei Wochen im Heim gewohnt, nur aussagen wollen, dass er nicht längere Zeit verreist gewesen sei, sondern prinzipiell da war. Da der Heimleiter nicht ausschließen konnte, dass der Flüchtling im Heim wohnhaft war und er nur keine Lust hatte, das Essenspaket abzuholen und er ihn deshalb nicht sah, weil er während der Bürostunden auf Arbeitssuche war – was teilweise durch Dokumente bewiesen werden konnte – kam es zum Freispruch. Die Sache hätte aber genauso gut mit einer Verurteilung enden können!

Hätte der Asylbewerber vorher – über seinen Anwalt – Akteneinsicht genommen, hätte man in der eidesstattlichen Versicherung von vorneherein auf die kritischen Punkte eingehen können und sich darauf konzentriert (also die Nicht-Abholung des Essenspaketes und die Tatsache, dass er vom Heimleiter circa eine Woche nicht gesehen wurde), diese zu entkräften. Natürlich setzt ein Wiedereinsetzungsantrag voraus – und genau das muss der Inhalt der Glaubhaftmachung sein –, dass die Frist unverschuldet versäumt wurde. Nachlässigkeit und Gleichgültigkeit, aber auch ein Verschulden von Helfern oder des Rechtsanwalts, wird dem Flüchtling als eigenes Verschulden angerechnet.

Das Beispiel macht deutlich, wie wichtig es ist, sich bei einer derartigen Fallkonstellation nicht nur irgendeines, sondern eines qualifizierten anwaltlichen Beistandes zu versichern.

Von der Fülle der Fachliteratur und Fachzeitschriften will ich hier die wichtigsten erwähnen:

Georg Classen, Menschenwürde mit Rabatt – Das Asylbewerberleistungsgesetz und was wir dagegen tun können, von Loeper Literaturverlag, Karlsruhe

Ralph Göbel-Zimmermann, Asyl- und Flüchtlingsrecht, Beck Verlag, München

Handbuch der Asylarbeit, von Loeper Literaturverlag, Karlsruhe

Kanein/ Renner, Ausländerrecht, Beck Verlag, München

Reinhard Marx, Kommentar zum AsylVfG, Luchterhand Verlag, Neuwied

Markus H. Müller, Rechtsprobleme beim "Kirchenasyl", Nomos Verlag, Baden-Baden

Woge e.V./ Institut für soziale Arbeit e.V., Handbuch der sozialen Arbeit mit Kinderflüchtlingen, Votum Verlag, Münster

Informationsbrief Ausländerrecht, Luchterhand Verlag, Neuwied